BAZI KANUNULAR İLE 375 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN İLE İLGİLİ ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL DİLEKÇE ÇALIŞMASI

DAVACI (İptal İsteminde Bulunan) ………..

:

Anamuhalefet Partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi’nin TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri; ………………………………………………. (Yetki belgesi ilişiktedir)

İPTALİ İSTENEN KANUN ………………………

:

24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı yasanın ;

1)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ mülkiyet hakkından doğan talepler” ibaresi,

2)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6 ıncı Maddesi’ndeki birinci fıkrasındaki “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.” şeklindeki son cümlesi

3)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ibaresi,

4)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan bunların mümkün olmaması hâlinde ” ibaresi,

5)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde” ibaresi,

6)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin beşinci fıkrasında yer alan 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre” ibaresi ile “kanuni” sözcüğü

7)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin altıncı fıkrasında yer alan Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir.” cümlesi

8)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin yedinci fıkrasında yer alan ile her türlü vekâlet ücretleri ” ibaresi

9)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin -son cümlesi hariç- sekizinci fıkrası

10)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onuncu fıkrasının “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmünü içeren üçüncü ve dördüncü cümlesi,

11)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onbirinci fıkrası,

12)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onüçüncü fıkrası,

13)22 nci maddesi ile Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 7.maddesi,

DAVA KONUSU ……………………………………

:

24.05.2013 tarihli ve 6487  sayılı yasanın;

1)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ mülkiyet hakkından doğan talepler” ibaresinin,

2)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6 ıncı Maddesi’ndeki birinci fıkrasındaki “  “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.” şeklindeki son cümlesinin

3)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ibaresinin,

4)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan bunların mümkün olmaması hâlinde ” ibaresinin,

5)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde” ibaresinin,

6)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin beşinci fıkrasında yer alan 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre” ibaresinin ve “kanuni” sözcüğünün

7)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin altıncı fıkrasında yer alan Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir.” cümlesinin

8)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin yedinci fıkrasında yer alan ile her türlü vekâlet ücretleri ” ibaresinin

9)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin -son cümlesi hariç-sekizinci fıkrasının

10)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onuncu fıkrasının “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmünü içeren üçüncü ve dördüncü cümlelerinin,

11) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onbirinci fıkrasının,

12)21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onüçüncü fıkrasının,

13)22 nci maddesi ile Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 7.maddesinin

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemi.

İPTALİ İSTENEN KANUNUN YAYIM TARİHİ ….

:

24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun 11.06.2013 tarih ve 28674 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

I. OLAY

24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun 11.06.2013 tarih ve 28674 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Yasa’da Anayasaya aykırı kurallara yer verildiğinden, bu kuralların iptalleri için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması da istenerek Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açılması zorunlu görülmüştür.

AÇIKLAMALAR

  1. 1.                     6487 Sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesinde değişiklik yapılmış, 22. madde ile de geçici bir madde (7. madde) eklenmiştir. 6487 Sayılı Kanun 11.06.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.
  2. 2.                     Sözü edilen Değişik Geçici madde 6 kısmen,  Geçici madde 7 tamamen,  Anayasa’nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 35., 36., 40., 46., 90., 125. ve 138. maddelerine aykırı olduğundan iptallerine ve Geçici madde 6’nın iptal istemine konu olan ibareleri ile fıkralarının ve Geçici madde 7’nin tümünün yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemi ile ANAYASA MAHKEMESİ’NE BAŞVURULMASI ile ilgili açıklamalarımızı ve taleplerimizi sayın mahkemeye sunmaktayız.
  3. 3.                      Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi’nin 2010/83-2012/169 sayılı kararının konusu Kamulaştırma Kanunu’na geçici 6. maddeyi ekleyen 5999 Sayılı Kanun ile geçici 6. madde hükümlerinin gelecekte de uygulanmasını öngören 6111 Sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması idi (Anayasa Mahkemesinin 2010/83-2012/169 nolu kararı)
  4. 4.                     Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen karar ile Kamulaştırma Kanunu’na 5999 Sayılı Kanun ile eklenen geçici 6. maddenin bazı bölümlerini, 6111 Sayılı Kanun’un 2. maddesini ise tümüyle iptal ettiği de bilinmektedir.

 

        5. Yine Anayasa Mahkemesi’nin 10/4/2003 tarih ve 2002/112-2003/33 sayılı kararının konusunun Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin iptali olduğu da bilinmektedir. (Anayasa Mahkemesinin 2002/112-2003/33 nolu kararı) Anayasa Mahkemesi sözü edilen karar ile Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesini de tümüyle iptal etmiştir.

       6. 6487 Sayılı Kanun ile Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişiklik ve eklemenin, anlam itibarıyla, daha önce iptali dava edilip kısmen iptaline karar verilen hükümlerden bir farkının bulunmadığı, yeni düzenleme ile getirilen hükümlerin AİHS ve Anayasa’da güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklere önceki düzenlemeden çok daha fazla kısıtlama getirdiği açıktır.

 

        7.Devletin bazı suçları suç olmaktan çıkarabileceği, bu suçlardan dolayı mahkûm olanları affedebileceği, vergi ve para cezaları gibi alacaklarını veya bunların faiz ve cezalarını tahsilden vazgeçebileceği tartışmasız ise de, ne devletin ne de özel veya tüzel kişilerin kendi borçlarını kendilerince tek taraflı olarak affetme hak ve yetkileri yoktur. 6487 Sayılı Kanun ile Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişiklik ve ekleme devletin ve kamu tüzel kişilerinin kendi borçlarının kendilerince tek taraflı olarak kısmen affedilmesi, kısmen de ödenemez hale getirildiğinin bildirilmesi anlamındadır.

8. Kamulaştırma yapma hak ve yetkisine sahip olan kamu kurum ve kuruluşlarının, kişilerin taşınmaz mallarına kamulaştırma yapmaksızın el atmaları mülkiyet hakkına haksız ve hukuka aykırı müdahaledir. Bu gibi durumlarda açılan davalarda Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararları gereğince Genel Hükümler uygulanmakta idi. Durumun özel bir kanunla düzenlenmesi ve bu gibi durumlarda uygulanacak kuralların belirlenmesi birçok konudaki duraksama ve çelişkili uygulamalara son verecek olduğundan isabetli olmakla birlikte, hukuka aykırı durumu kendisi yaratmış olan idarenin çözümü de kendi çıkarlarına uygun hükümler getirerek düzenlemesi AİHS’ne ve Anayasa’ya aykırıdır.          

A- GEÇİCİ 6. MADDE İLE İLGİLİ OLARAK

  1. 7.                     Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6.maddesi 6487 Sayılı Kanun’un 21.maddesi ile değiştirilmiş olup, maddenin değişik hali aşağıya aynen alınmış, Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğümüz ibare, cümle ve fıkralar koyu renkle belirtilmiştir.

 

GEÇİCİ MADDE 6 –(Değ.6487 S.K.Md.21) Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi hâlinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.

İdarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, bu Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, idarenin daveti veya malikin müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir.

Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.

Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.

Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dâhilinde sonraki yıllara sâri olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir.

İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davaaçılabilir. Dava açılması hâlinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mahkemece bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir. Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen bedele ilişkin temyiz hakkı saklıdır.

Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.

Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması hâlinde, merkezi yönetim bütçesine dâhil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması hâlinde, ödemeler, sonraki yıllara sâri olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.

Bu maddenin bedele ilişkin hükümleri, vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı açtıkları tazminat davası süre bakımından dava hakkının düştüğü gerekçesiyle reddedilmiş olanlar hakkında da uygulanır. Evvelce açtıkları davalar sonunda tazminat almaya hak kazanmış veya süre dışındaki sebeplerden dolayı davaları reddedilmiş olanlar hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz. Ancak, gerek iç hukuka ve gerekse milletlerarası hukuka göre evvelce açtıkları davalar sonunda hak kazanmış oldukları tazminat henüz ödenmemiş olanlara, idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.

Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması hâlinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir. Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.

24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

 

 ANAYASA’YA AYKIRILIK GEREKÇELERİ:

1- Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında yer alan “mülkiyet hakkından doğan talepler,” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 8.                     Geçici 6. maddenin başlığı “Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti”dir. Maddede yer alan hükümler de bedel tespiti ile ilgili olmalıdır. Mülkiyet hakkından doğan talepler ifadesi ile anlatılmak istenilen hususun bedel tespiti ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
  2. 9.                     Öte yandan zilyetliğin korunması, el atmanın önlenmesi, ecrimisil talep etme, satma, bağışlama vb. gibi mülkiyet hakkından doğan veya mülkiyet hakkının kullanılmasıyla ilgili olan hak ve yetkileri de kapsayacak bir ibareye madde metninde yer verilmiştir.
  3. 10.                Anayasa ve AİHS ile güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına, “mülkiyet hakkından doğan talepler” ibaresi ile dolaylı yoldan müdahalede bulunulmakta ve mülkiyet hakkından doğacak her türlü talep hakkının kullanılması geçici 6. madde kapsamına sıkıştırılmaktadır.
  4. 11.                Diğer taraftan mülkiyet hakkından doğan talepler de birinci fıkranın son cümlesi uyarınca uzlaşma usulünün uygulanmasına tabi kılınmaktadır. Bu hal açık ve net bir kısıtlama olup, Anayasa Mahkemesi’nin isabetle belirlemiş olduğu mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliği ve mülkiyet hakkının herhangi bir ön şarta bağlı olmaksızın korunup kullanılması hakkı ile bağdaştırılması mümkün değildir.
  5. 12.                Bu ibare, 5999 Sayılı Kanun ile getirilip Anayasa Mahkemesinin 2010/83-2012/169 sayılı kararı ile iptal edilen “…sadece…” sözcüğünün, dolaylı yoldan ve masumane bir görüntü ile yeniden kanuna dahil edilmesidir.
  6. 13.                Mülkiyet hakkına el atılan malikin açabileceği dava türlerine sınırlama getiren “sadece” kelimesi iptal edilmiş olduğu halde, daha da ileri gidilerek “mülkiyet hakkından doğan talepler”in de uzlaşma usulüne tabi kılınması ve devamında mülkiyet hakkından doğan talepler hususunda bir dava şartı yaratılması Anayasa’ya açıkça aykırıdır.
  7. 14.                Yukarıda açıklandığı üzere mülkiyet hakkı bir taraftan Anayasa’nın 35. maddesi ve diğer taraftan da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek Protokol’ün 1. maddesi tarafından koruma altına alınmıştır. Söz konusu madde metinlerinden de açıkça görüleceği gibi mülkiyet hakkına yapılan müdahale öncelikle yasal olmalıdır (bk. başka birçok AİHM kararı arasında Sarıca ve Dilaver/Türkiye kararı, başvuru No. 11765/05, 27 Mayıs 2010, para: 41 ve 42 [1]). Aynı kurallar Anayasa Mahkemesi tarafından bu güne kadar verilen mülkiyet hakkı ile ilgili kararlarda da benimsenmiştir.
  8. 15.                İptali talep edilen maddenin ilgili bölümü gerek Anayasanın 35. maddesi ve gerekse ek Protokol 1. madde tarafından belirlenen yasallık ilkesine de aykırıdır. AİHM içtihadına göre yasallık ilkesi mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin “öngörülebilir” nitelikte olmasını gerektirmektedir (bk. başka birçok karar arasında, Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye, başvuru No. 34478/97, 9 Ocak 2007, para: 51). Yine AİHM içtihatlarına göre yasallık ilkesinin gereklerinin yerine getirilebilmesi için salt yasa ile öngörülme yetmemektedir (ibidem).
  9. 16.                Yukarıda açıklandığı gibi “mülkiyet hakkından doğan talepler” ibaresinin kapsamına mülkiyet hakkı ile ilgili bir çok unsur dahil edilebilecektir. Dolayısıyla ne uygulayıcılar bakımından ve ne de hakkına hukuka aykırı müdahale edilen mülk sahibi bakımından bir öngörülebilirlik söz konusu değildir ve bu haliyle ilgili düzenleme Anayasa’nın 2., 35. ve 36. maddelerine açık aykırılık teşkil etmektedir.

 2- Geçici 6.maddenin birinci fıkrasının “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.” şeklindeki son cümlesi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 17.                Bilindiği üzere geçici 6. maddenin birinci fıkrası, 6487 Sayılı Kanun ile değiştirilmesinden önce  “malik tarafından ilgili idareden tazminat talebinde bulunulması halinde, öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır” şeklinde sona ermekte idi.
  2. 18.                Geçici 6. maddenin uygulandığı davalarda temyiz incelemesini yapmakla görevli olan Yargıtay 5. Hukuk Dairesi uzlaşma yoluna gitmeden doğrudan dava açmış olan maliklerin idare ile uzlaşma yapmak istemediklerini kabul etmekte ve açılan davanın görülmesi gerektiği şeklinde karar vermekte idi (Yargıtay 5.Hukuk Dairesi’nin  13.12.2011 tarih ve 2011/17580 E., 2011/20948 K. sayılı kararı)
  3. 19.                Ocak 2013 tarihinden itibaren aynı davaların bir kısmının temyiz incelemesini yapma görevi verilen 18. Hukuk Dairesi ise “öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır” hükmünün duruşma sırasında tamamlanması da mümkün olmayan bir dava şartı olduğu düşüncesini benimsemiş ve bu görüşünü bu konudaki ilk kararlarına yansıtmıştır.( Yargıtay 18.Hukuk Dairesi’nin 07.05.2013 tarih ve 2013/2838 E. Ve 2013/7805 K. sayılı kararı)
  4. 20.                6487 Sayılı Kanun ile uzlaşma yolunun dava şartı haline getirilmiş olması, Yargıtay daireleri arasındaki görüş farklılığının İçtihatların Birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gereğini ortadan kaldırmış ise de, 6487 Sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadığı varsayılır ise İçtihatların Birleştirilmesi’nin 5. Hukuk Dairesi kararı doğrultusunda yapılacak olması büyük olasılık idi.
  5. 21.                Zira; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrasının “İdarelerin,……satın alma usulünü öncelikle uygulamaları esastır.” hükmüne rağmen bu usul uygulanmadan dava açılan hallerde, duruşmaya başlandıktan sonra geriye dönülüp satın alma usulünün uygulanmamış olması gerekçesi ile davanın reddedilemeyeceği gerek 5. gerek 18.Hukuk Dairelerinin ortak içtihadı idi.  5. Hukuk Dairesi -6487 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde- geçici 6. maddeyi bu uygulamasına paralel olarak yorumlamış iken 18. Hukuk Dairesi kendi uygulaması ile de çelişir biçimde tam aksi bir yorumda bulunmuş, Kamulaştırma Kanunu’nun 8. maddesindeki hükmü idare için dava şartı olarak yorumlamamış iken -6487 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde- geçici 6.madde hükmünü malik aleyhine olarak dava şartı kabul etmiştir. Uzlaşma usulünün dava şartı olması Yasama organının 6487 Sayılı Kanunla ortaya çıkan iradesidir. Bu durum daha önceki zamanda böyle bir dava şartı olduğunun kabulünün hatalı olduğunu göstermektedir.
  6. 22.                Aynı kanunun (Kamulaştırma Kanunu), farklı maddelerinde (8. ve geçici 6. maddeler), yer alan aynı usulün(uzlaşma usulü - satın alma usulü), her iki maddede farklı isimlerle yer alması ve maddelerden birinde dava şartı olduğu hükme bağlanmış iken diğer maddede böyle bir düzenleme yapılmaması kanun tekniğine aykırı olmaktan başka, yasal bir işlem olan kamulaştırmada bu usulü dava şartı olarak kabul etmemek suretiyle idare yararına sonuç doğmasına neden olunurken, yasa dışı bir eylem olan kamulaştırmasız el atmada dava şartı olduğunun hükme bağlanması malik aleyhine hak aramanın zorlaştırılması anlamına gelmektedir. Kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olan bu durumun Anayasaya da aykırı olduğu açıktır.
  7. 23.                Öte yandan Kamulaştırma Kanunu’nun 8.maddesinde yer alan satın alma usulü gibi geçici 6.maddede (değişiklikten önce ve sonra) yer alan uzlaşma usulü de aslında bir sözleşme’dir. Kanun tekniğine aykırı olarak farklı isimlendirilmiş olmaları bu usulleri birbirinden farklı kılmayacağı gibi hukuki anlamda sözleşme oldukları gerçeğini de değiştirmez.
  8. 24.                Gerek 8. maddedeki satın alma usulü gerek geçici 6. maddedeki uzlaşma usulü ancak her iki tarafın iradelerinin bu sözleşmeyi yapma doğrultunda birleşmesi halinde uygulanabilecektir. Taraflardan birinin istememesi halinde sözleşmenin tamamlanması mümkün olmayacaktır. İstemeyen tarafın sözleşme yapmaya zorlanması kadar sözleşme yapma hususunda girişimde bulunmaya zorlanması da Anayasa ile koruma altına alınmış olan sözleşme özgürlüğüne aykırıdır.
  9. 25.                Öte yandan yasa dışı bir eylem ile taşınmaz malına el atılmış olan malikin, Anayasa ve AİHS ile koruma altına alınmış olan haklarını almak için, yasa dışı davranmış olan idare ile sözleşme yapmaya veya sözleşme yapma girişiminde bulunmaya zorlanması da hak arama özgürlüğüne aykırıdır.
  10. 26.                Kendisine karşı yasa dışı davranmış olan idare ile sözleşme yapmaya veya bunun için girişimde bulunmaya zorlanması malikin -gerçek kişi olması durumunda- insanlık onuruna da aykırıdır.
  11. 27.                Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu, 36.maddesinde de herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 
  12. 28.                Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
  13. 29.                 Sözleşme özgürlüğüne, hak arama özgürlüğüne ve insanlık onuruna aykırı olan bir usulün uygulanmasının dava şartı haline getirilmesi Anayasa’nın ruhuna, özüne ve yukarıda sayılan maddelerine aykırıdır.
  14. 30.                Esas itibarıyla bir sözleşme olan uzlaşmanın dava şartı olmasına veya öncelikle uygulanması gereken bir yöntem olarak kanuna dahil edilmesine dahi gerek yoktur. Zira idare ile taşınmaz malın malikinin uzlaşmaya varmaları her zaman( açılmış bir davanın devamı sırasında da) mümkündür.
  15. 31.                Hak arama özgürlüğü Anayasanın 36. maddesinde ve AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca AİHS’nin 13. maddesi de etkili başvuru hakkını düzenlemiştir. Mülküne hukuka aykırı olarak el konulan mülk sahibinin öncelikle uzlaşmaya zorlanması söz konusu maddelere de aykırıdır.
  16. 32.                Hak arama özgürlüğüne yapılan müdahale hakkın özüne dokunmamalı, meşru bir amacı olmalı ve müdahale ile ulaşılmak istenen amaç ve bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasında makul bir orantı da olmalıdır (bk. başka birçok karar arasında Bellet/Fransa, 4 Aralık 1995, para: 31). Yine AİHM içtihadına göre mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale sonrasında mülk sahibi etkili bir başvuru yolundan da yararlanmalıdır.
  17. 33.                Yukarıda açıklandığı ve kanun koyucu tarafından geçici 6. maddenin 1. fıkrasında da açıkça kabul edildiği gibi kamulaştırmasız el koyma malikin rızası olmaksızın gerçekleştirilen hukuka aykırı bir eylemdir (aynı yönde bk. yukarıda Anılan Sarıca ve Dilaver kararı, para: 43-45 arası). İdarenin hukuka aykırı bir eyleminden sonra hakkını yargı yoluyla almasını engellemek onun hak arama özgürlüğüne getirilen bir kısıtlamadır ve hakkın özüne dokunmaktadır. Zira yukarıda açıklandığı gibi idare mülk sahibini kendi koyduğu koşulları kabul etmeye zorlamaktadır.
  18. 34.                Hak arama özgürlüğüne getirilen bu kısıtlamanın veya söz konusu özgürlüğe yapılan bu müdahalenin meşru bir amacı olduğu da söylenemez. Zira yine yukarıda açıklandığı gibi şimdiye kadar zaten yargıya başvurmak suretiyle hakkını alan mülk sahibinin önüne içeriği belirsiz ve öngörülebilir niteliği olmayan bir başvuru yolu çıkarılmaktadır. Söz konusu dava şartının hukuki kamulaştırmalarda olmaması da amacın meşruiyetinin ortadan kalkmasının bir başka yönünü oluşturmaktadır. 
  19. 35.                Getirilen dava şartı ön koşulunun ayrıca amacı ile ulaşmak istediği amaç arasında bir orantı da bulunmamaktadır. Hatta böyle bir orantının varlığından dahi bahsedilmesi mümkün değildir. Hukuka aykırı olarak mülküne el konulmuş bir mülk sahibini öncelikle idare ile uzlaşmaya zorlamak söz konusu olmamalıdır. Kanun koyucunun söz konusu düzenlemeyi yapmaktaki amacı kanun metninden anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla bu amaca ulaşmak için kullanılmak istenen araç olan dava şartının da amaç ile arasında bir orantılılıktan bahsedilemez.
  20. 36.                Bütün bunlara ek olarak belirtmek gerekir ki, Sarıca ve Dilaver kararında AİHM vatandaşın dava açmaya zorlanmasını da yasallık unsuru bakımından değerlendirmiş ve mülkiyet hakkının bu yönüyle de ihlal edildiğine karar vermiştir (para:43). AİHM ayrıca söz konusu kararda hukuka aykırı el koyma durumunda idarenin kendi hukuka aykırı eyleminde menfaat sağladığına karar vermiştir (ibidem). Dolayısıyla yapılması gereken öncelikle hukuka uygun kamulaştırma yapılmasıdır. Fiili el atma eylemi gerçekleştikten sonra idare mülk sahibine en az yük getirecek şekilde tazmin etmelidir. Zaten mülkü elinden alınmış olan vatandaşı bir de söz konusu dava şartı ile engellemek mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamanın amacı ile orantılı değildir.
  21. 37.                Kendi hukuka aykırı eyleminden menfaat sağlayacak olan idarenin AİHS anlamında etkili başvuru yolunu kapattığı da açıktır. Hukuka uygun kamulaştırmada uzlaşma dava şartı değilken, kendi fiili ile ortaya çıkardığı bir durum için dava şartı öngörülmesi AİHS anlamında etkili başvuru yolunun da kapatılması anlamındadır. Burada söz konusu olan mülkiyet hakkına yapılan illegal bir müdahale sonrasında yapılacak başvurudur. Dolayısıyla AİHM içtihadına göre AİHS ile güvence altına alınan bir hak dolayısıyla etkili başvuru yolunun olmaması durumu vardır.  

3-  Geçici 6.maddenin ikinci fıkrasında yer alan taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmakibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 38.                Öncelikle belirtilmesi gereken husus aynı ibarenin 5999 Sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 6.maddenin 6487 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde de var olduğu ve Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla iptal davasına konu edildiğidir. Anayasa Mahkemesi bu konudaki istemi 2010/83-2012/169 sayılı kararıyla reddetmiş ve söz konusu ibarenin Anayasaya aykırı olmadığına hükmetmiştir.
  2. 39.                6487 Sayılı Kanun ile geçici 6.madde tümüyle değiştirilmiş olduğundan bu maddenin tüm diğer hükümleri gibi “taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ” ibaresi hakkında da yeniden Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulması ve iptal istemi ile dava açılması mümkündür.
  3. 40.                  Anayasa Mahkemesinin yukarıda numarası verilen kararının gerekçesinde aynen “Mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Özel mülkiyetteki bir taşınmaza kamu yararı amacıyla ihtiyaç duyulması halinde bu taşınmazın kamulaştırılarak kamu hizmetine tahsis edilmesi gerekmektedir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasa’nın 46. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

         Plansız şehirleşme, idarelerin bütçelerinin kısıtlı olması gibi çeşitli nedenlerle geçmişte kamulaştırma yapılmaksızın bazı taşınmazlar fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiştir. Bu şekilde kamulaştırmasız olarak el atılan taşınmazlarla ilgili olarak maliklerin dava açma hakkını yirmi yıllık hak düşürücü süreye bağlayan 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesi 2003 yılında Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir (K.T.10.4.2003, E.2002/112, K.2003/33.) Bu iptal kararının geçmişe etkisi konusunda uygulamada ortaya çıkan yorum farklılıklarını gidermek amacıyla kanun koyucu, 5999 sayılı Kanun’u çıkarmış ve 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında meydana gelen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle maliklerin başvuru yapmasına ve dava açmasına olanak tanımıştır.

         Kuralın, geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır.”ifadeleri yer almaktadır.

  1. 41.                Bizzat Anayasa Mahkemesi kararında da açıklandığı üzere kamulaştırmasız el atma yasa dışı bir uygulama olup bu yönüyle Anayasaya aykırıdır. Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesiyle getirilmiş olan hak düşürücü süre Anayasaya aykırıdır ve bu nedenle iptal edilmiştir. 5999 Sayılı Kanun ile yapılan düzenleme tasfiye amaçlı olup, belirlenen tarihler arasında taşınmaz malına el atılmış olan maliklere dava açma hakkı vermektedir. Anayasa Mahkemesinin bu görüşlerine ve gerekçesine katılmamak olası değildir.
  2. 42.                Ancak kararın gerekçesinin devamında “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.” ifadeleri yer almaktadır ki bu gerekçeye itirazsız katılmak mümkün değildir.
  3. 43.                Her şeyden önce kamulaştırma olmaksızın el atılan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişikliklerin kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olduğu ön yargısı her zaman ve her taşınmaz için doğru değildir. Bir taşınmazın arsa veya arazi niteliğinde olması her zaman salt o taşınmazın durumu ile belirlenmez.  Bir taşınmazın niteliğini araziden arsaya değiştiren hal ve durumlar bazen o taşınmazdan bağımsızdır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 17.04.1998 tarih ve 1996/3 – 1998/1 sayılı kararında da belirtildiği üzere diğer bazı koşullar yanında taşınmazın beldenin gelişme istikametinde olması da aranmaktadır ve bu koşul o taşınmazdan ve kamu işlemlerinden tamamen bağımsızdır. Bir beldenin gelişme istikametini çoğu kez kamu otoritesinin değil o yöre insanlarının tercihlerinin belirlediği yadsınamaz.
  4. 44.                Bu bağlamda ülkemizde arazi niteliğinde taşınmazlarla kaplı olan bir mahallin çoğu kez mahalli idarelerin hukuk dışı göz yumması sonucunda gecekondu bölgesi haline gelip meskûn mahal olduğu, aynı mahalli idarenin bu bölgeye daha sonra ve çoğu kez oy kaybetme korkusu ile hizmet götürmeye başladığı ve daha sonra o bölgeyi planlı saha içine aldığı bir gerçektir. Kısaca söylenmesi gerekirse, bir taşınmazın niteliğini değiştiren mahalli idareler değil o civarı meskûn mahal haline getiren insanlardır.
  5. 45.                Dünya üzerindeki yerleşimlerin, fiil bir engel olmadıkça batıya doğru gelişip genişlediği bilinmektedir. Tarih boyunca yapılan büyük göç hareketleri de batıya doğru olmuştur. İnsanların bu tercihleri ile Yargıtay İçtihatların Birleştirilmesi kararındaki koşullar birlikte değerlendirildiğinde, mevcut yerleşimlerin batısında bulunan taşınmazların zaman içinde arsa niteliğine ulaşmalarının daha yüksek olasılık olduğu ve bu taşınmazların maliklerinin de diğer yönlerdeki taşınmaz maliklerine göre daha avantajlı olacakları açıktır. Bu nedenle taşınmazların değerlerinin, zaman içinde niteliklerinin değişmesine bağlı olarak artması bir nevi ileri görüşlülük ve ticari zekâdır ve haksız kazanç elde etmek olarak yorumlanamaz.
  6. 46.                Salt kamunun işlemleri dolayısıyla arsa niteliğini yitiren ve arazi niteliğine dönüşen bir taşınmazın değerinin düşmesinin haksız zarara uğramak olarak yorumlanması ve bu tür zararların önlenmeye çalışılması yerinde ise de bu olasılığın değer artışına neden olan durumlara da istisnasız olarak yansıtılması doğru değildir.
  7. 47.                Öte yandan taşınmazına kamulaştırma yapılmaksızın el atılan malikin bu konuda hakkını aramak için dava açmamış olması 38.maddedeki hak düşürücü sürenin varlığı nedeniyle olabilmektedir. 38.maddenin yürürlükte kaldığı süre içinde sadece taşınmazların nitelikleri değil tüm Türkiye değişmiştir. Hak aramak için engel oluşturan 38.maddenin iptal edilmesinden sonra açılan davalarda bulunmayan kısıtlayıcı bir kuralın, belli bir tarihten sonra açılan davalarda uygulanacak olması adalet ve hakkaniyet kurallarıyla bağdaşmaz.  Haksız kazanç elde etmek veya haksız bir şekilde zarara uğramak olasılığı taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınmasından değil, aynı durumdaki bir kısım taşınmaz malikine uygulanmayan bir kuralın diğer bir kısım taşınmaz malikine uygulanmasından doğar.
  8. 48.                Bu nedenlerle “taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ” ibaresi Anayasa’nın “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı… Sosyal bir hukuk devletidir.”hükmünü içeren 2. Maddesine aykırıdır.
  9. 49.                Bu ibare aynı zamanda “Devletin amaç ve görevleri, ...Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanı maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Hükmünü içeren 5. maddesine ve kanun önünde eşitlik ilkesini içeren 10. maddesine aykırıdır.
  10. 50.                Söz konusu düzenleme özellikle ve evleviyetle Anayasanın 35. maddesine ve ek Protokol 1. maddeye aykırıdır. Tekrar hatırlatmak gerekir ki, bütün yargısal makamlar ve kanun koyucu fiili kamulaştırmanın hukuka aykırı bir eylem olduğunda hem fikirdir. Dolayısıyla el koymadan itibaren yapılacak bütün işlem ve eylemlerin mülk sahibinin hakkını etkilememesi gerekmektedir. AİHM birçok kararında mülkiyetten yoksun bırakılma durumunda verilmesi gerekli tazminatın taşınmazın değeri ile orantılı olmasını aramıştır (bk. özellikle Yetiş ve diğerleri kararı, para: 41 ve orada anılan diğer AİHM kararları). Böyle bir orantılılığın olmaması durumunda mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
  11. 51.                Ancak yine AİHM içtihadına göre mülkiyet hakkına yapılan müdahale yasal değilse, mülk karşılığında verilmesi gereken tazminat tam giderim esasına dayanmalıdır (örnek olarak bk. Süzer ve Eksen Holding kararı, para: 166).
  12. 52.                Kanunun açıkça tanıdığı ve bütün herkesin üzerinde mutabık kaldığı konu fiili kamulaştırmanın hukuka aykırı olduğu ve dolayısıyla yasal olmadığıdır. Burada hemen ifade etmek gerekir ki, 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici maddeler (6. ve 7. maddeler ve diğer hükümler) fiili kamulaştırmayı yasal ve hukuka uygun hale getirmemektedir. Dolayısıyla AİHM içtihatlarına göre ve Anayasanın ilgili hükümlerine göre ödenmesi gerekli bedel taşınmazın piyasa değeri olmalıdır (bk. özellikle Kozacıoğlu kararı, 82. paragraf ve orada anılan diğer AİHM kararları). Bir taşınmazın piyasa değerinin de taşınmaza el konulma tarihine göre belirlenemeyeceği izahtan varestedir. 
  13. 53.                Bilindiği üzere idarenin halen fiilen kullanmakta olduğu ve yasal kamulaştırma yapmayarak bedelini ödemediği birçok taşınmaz el konuldukları tarihte bugünkü sahip olduğu niteliği taşımamaktadır. Daha önce şehir dışında veya şehir merkezi dışında kalan birçok taşınmaz bugün artık şehirlerin merkezinde yer almakta ve değerleri çok daha fazla olmaktadır. Özellikle el konuldukları tarihte imar planı dahilinde bulunmayan bu tür taşınmazlar tapuda “tarla” olarak nitelendirilmekte, ancak uygulanan imar planları sonrasında şehir merkezlerinde ve “arsa” olarak nitelendirilmektedir. Söz konusu taşınmazların değerlenmesinde idarenin bir dahli bulunmamaktadır. Bu gün artık tarım arazileri bile dünyadaki gelişmelere paralel olarak çok önemli yatırım araçları haline gelmiştir. Dolayısıyla taşınmaz arsa olarak nitelendirilemeyecek bir taşınmaz olsa bile el konulma tarihindeki değeri ile bu günkü değeri aynı olmayacaktır.
  14. 54.                Öte yandan söz konusu madde düzenlemesi AİHM içtihatlarına göre yasallık niteliğini de taşımamaktadır. Kanun tekniğine uygun olmayan düzenleme objektif ve herkese uygulanabilir bir düzenleme getirmemektedir. Şurası bir gerçektir ki, bundan onlarca yıl önce el konulan bir taşınmazın o tarihteki niteliğini tespit etmek de neredeyse imkânsızdır. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak el konulan taşınmazının bedelini tespit ettirmek bakımından mülk sahibi ciddi zorlukla karşılaşacaktır. Bu da yukarıda açılandığı şekliyle açık bir öngörülemezliktir.
  15. 55.          Bu noktada özellikle vurgulanması gereken husus belediyelerce el atılan taşınmazların el atma tarihindeki niteliğinin belirlenmesi için yapılacak olan araştırmanın sonucunun davalı sıfatını taşıyan idare arşivlerinin varlığı ve sıhhatine bağlı olacağıdır. Daha da ileri gidilirse bu araştırmadan alınacak neticenin de idarenin doğru cevap vermek hususundaki istekliliğine bağlı olacağı söylenebilir. Malikin mahkemeden davalı idareye yeniden yazı yazılmasını ve durumun iyi araştırılmasını istemekten öte yapabileceği bir şey olmayacaktır. Bu da yukarıda açılandığı şekliyle açık bir öngörülemezliktir.
  16. 56.                Şurası bir gerçektir ki, kamulaştırma yapma yetkisi idarenin tasarrufundadır. Dolayısıyla bu tür taşınmazları zamanında kamulaştırarak o tarihte bedelini o gün cari olan fiyatlar üzerinden ödeyebilirlerdi. Ancak idareler bunu yapmayarak taşınmaza el koyma yolunu seçmişler ve böylece hukuka aykırı bir eylemde bulunmuşlardır. Bu yön AİHM kararları ile de tespit edilmiştir (bk. özellikle Sarıca ve Dilaver kararı ve orada anılan diğer AİHM kararları).
  17. 57.                Zamanında kamulaştırma yapmayan ve hukuka aykırı bir eylemde bulunan idareye Kanunla el koyduğu tarihteki nitelikler üzerinden bedel ödeme imkânı tanıyan düzenleme açıkça hukuka, Anayasa’ya ve AİHS’ne aykırıdır.
  18. 58.                Son olarak ifade etmek gerekir ki, maddenin 6. paragrafında taşınmazın (veya irtifak hakkının) “dava tarihindeki değeri”nden bahsedilmektedir. Gerek bu hüküm ve gerekse 2942 sayılı Kanunun diğer maddelerine yapılan atıflardan Kanun koyucunun aslı iradesinin değerin dava tarihinde göre (veya daha sonraki bir tarihe göre) yapılması yönünde olduğu ortadadır.  Dolayısıyla bir biri ile çelişir yasal düzenleme yapmak ve uygulama makamında olan mahkemelere yol göstermek yerine karışıklığa sebebiyet vermek Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.

4-  Geçici 6.maddenin üçüncü fıkrasında yer alan bunların mümkün olmaması hâlinde” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 59.                Geçici 6.maddenin üçüncü fıkrasında, birinci fıkrada dava şartı olduğu hükme bağlanarak malik yönünden Anayasaya aykırı bir zorlama haline getirilen uzlaşma usulü ikinci fıkradaki değerlendirme tarihiyle ilgili hüküm ile yine malik aleyhine geliştirilmiş, üçüncü fıkranın 6487 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde fıkranın hemen başlangıcında yer verilerek öncelik verilmiş olan nakdi bedel seçeneği, değişik üçüncü fıkrada seçenekler arasında son sıraya alınmak suretiyle uygulanabilmesi zorlaştırılmıştır.
  2. 60.                Fıkradaki yer değişikliğinden öte, nakdi bedel ödenmek suretiyle uzlaşma yapılabilmesi fıkradaki diğer seçeneklerin uygulanabilmesinin mümkün olmaması koşuluna bağlanmıştır. Böyle bir koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin uzlaşma aşamasında malik tarafından araştırılıp denetlenmesi olanaksızdır. Uyuşmazlığın yargıya intikali halinde mahkemelerin de bu hususta idarenin yanıtından başka bir kanıta ulaşması uzak bir olasılıktır.
  3. 61.                Söz gelişi “trampa olanağı vardır” dayatması ile uzlaşmayı nakdi bedel ödemek suretiyle yapmak istemeyen idarenin bu savının geçerli veya geçersiz olduğunun kanıtlanması olanaksızdır. Öte yandan bir sözleşme hükmünde olan uzlaşmada karşılıklı olarak rıza gerektiren edimlerinden birisinin zaten taşınmaz mala yasa dışı el atmış olan idarenin oluruna veya insafına bırakılması sözleşme özgürlüğü ile bağdaştırılamaz.
  4. 62.                Taraflardan birisinin aldığına karşılık kendi istediğini vermesi veya bu yolda karşı tarafı zorlaması uzlaşma olarak isimlendirilemez. Üçüncü fıkrada yer alan ve idarenin kendine düşen edimi kendi keyfince belirlemesini, böylece tek taraflı dayatmayla yapılacak bir uzlaşmayı yasallaştıran ibarenin Anayasaya aykırı olduğu açıktır.
  5. 63.                Yukarıda da anılan AİHM içtihatlarına göre (Sarıca ve Dilaver, Yetiş ve diğerleri vs) mülkiyetten yoksun bırakılma durumunda idarenin yapması gereken mülkün piyasa değeri ile orantılı bir tazminatı mülk sahibine ödemesidir. Hatta hukuka aykırı bir işlem olduğundan idarenin yerine getirmesi gerekli yükümlülüğü tam giderim şeklinde olmalıdır (bk. yukarıda anılan Süzer kararı). Dolayısıyla söz konusu düzenleme ile getirilen sıralama AİHM içtihadı anlamında mülkiyet hakkına bu yönüyle de aykırılık oluşturmaktadır ve Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. 
  6. 64.                Kanun koyucunun kendisine seçimlik bir takım imkanlar tanıması makul karşılanabilir ise de, baştan hukuka aykırı işlem yapmış olması dolayısıyla artık kendi hatasından menfaat sağlaması düşünülmemelidir (bk. yukarıda anılan Sarıca ve Dilaver kararı). Taşınmazın bedelinin ödenmesi AİHM içtihadına göre ilk seçenek olması gerekirken son seçenek olması ve üstelik bunun da şarta bağlanması açıkça Anayasanın 35. maddesinde ve ek Protokol 1. maddede yer alan mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelecektir.

5- Geçici 6.maddenin dördüncü fıkrasında yer alan hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 65.                Geçici 6.maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi uzlaşma görüşmelerinin hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılacağını ve uzlaşmaya varılıp varılmadığının, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanacağını hükme bağlamaktadır.
  2. 66.                Uzlaşma görüşmelerinin olumsuz sonuçlanabileceği de doğal olup bu durum fıkra hükmünde de belirlenmiştir.
  3. 67.                Günlük hayatta, görüşmelerin olumlu sonuçlanması halinde düzenlenecek olan tutanak “Uzlaşma Tutanağı” olarak adlandırılır iken, olumsuz sonuçlanan görüşmelerin bağlandığı tutanağa “Uzlaşmazlık Tutanağı” ismi verilmektedir. Her iki halde de idare ile malik arasında bir görüşme yapılmıştır.
  4. 68.                Fıkranın birinci cümlesinde yer alan “hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde” ibaresi ise uzlaşma görüşmesinin süresi içinde yapılmasına engel olan halleri belirlemektedir.
  5. 69.                Uzlaşma görüşmeleri hukuki veya fiili bir engel yok ise dördüncü fıkrada belirlenen süre içinde yapılacaktır ve görüşmelerin bu süre içinde yapılması için hukuki veya fiili engel olup olmadığını takdir hakkı idareye bırakılmış durumdadır.
  6. 70.                Taşınmaza yasa dışı olarak el atmış olan idare, malikin başvurusu üzerine geçici 6.maddenin ikinci fıkrası uyarınca tahmini bedeli belirleyecek ve maliki uzlaşma görüşmesine davet edecektir. Malikin davete icabet ettiği tarihten itibaren altı ay içinde sonuçlandırılması öngörülen uzlaşma görüşmelerinin, hukuki veya fiili engel olduğu gerekçesi ile belirsiz sürelere ötelenmesi, çok uzun yıllar boyunca taşınmazından yararlanamamış olan malikin belirsiz sürelerle uzlaşma görüşmelerinin sonuçlanmasını beklemeye mecbur bırakılması anlamındadır.
  7. 71.                Öte yandan uzlaşma görüşmelerinin belirli sürede sonuçlandırılmamasına yol açabilecek olan hukuki veya fiili engellerin neler olduğu ve bu tür engeller bulunup bulunmadığının belirlenmesi yetkisinin kimde olduğu da açık değildir.
  8. 72.                Taşınmaz malikinin veya yetkili kıldığı temsilcisinin katılımı uzlaşma görüşmelerinin yapılıp sonuçlandırılması için malik açısından fiilen yeterli olup, taşınmazın tapu kütüğünde malik adına tescilli olması da hukuken yeterli olacaktır. İdare yönünden duruma bakıldığında, örneğin bütçede para olmaması hem hukuken hem de fiilen engel oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla uzlaşma görüşmelerinin sonuçlandırılmasına hukuken veya fiilen engel olabilecek bir durum ortaya çıkarsa bu çok büyük olasılıkla idarenin tasarruf alanı içinde olacaktır. Dolayısıyla fıkradaki bu ibare, yasa dışı davranarak taşınmaza kamulaştırmasız el atmış olan idareye, zorla uzlaşma yoluna götürülen maliki belirsiz bir süre daha oyalama olanağı vermektedir.
  9. 73.                Diğer taraftan, iki tarafın serbest iradesinin aynı yönde birleşmesi ile oluşabilecek olan uzlaşma için, görüşmelerin hukuki veya fiili engeller nedeniyle belirlenen sürede yapılamamasından söz edilmesi de gerçekçi ve hukuki değildir.  Uzlaşma görüşmelerine bile engel olacak hukuki veya fiili durumların varlığı uzlaşmanın kendisini de olanaksız kılacaktır. Bu yönüyle ne bütçesinde parası olmayan idare ne de mülkiyeti ihtilaflı olan taşınmazı kullanan kişi uzlaşma usulünün uygulanmasını isteyemez, bunun için girişimde bulunamaz, bu girişimi belirli süre içinde sonuçlandıramaz ve uzlaşmaya varamaz.
  10. 74.                Hukuki veya fiili engeller dolayısıyla uzlaşma görüşmelerinin belirlenen sürede tamamlanamayabileceğinin kabulü ve bu duruma yasal olarak olur verilmesi hak arama hürriyetine, adil yargılanma hakkına ve Anayasaya aykırıdır.

6- Geçici 6.maddenin beşinci fıkrasında yer alan 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre” ibaresi ile “kanuni” sözcüğü Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 75.                Bilindiği gibi Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrası “(...) taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.” hükmünü amirdir. Yukarıda anılan düzenleme bu hükme açıkça aykırıdır.
  2. 76.                Öte yandan yerleşik Yargıtay uygulamalarında da ödenmeyen kamulaştırma bedellerine Anayasal faiz uygulanacağı öngörülmektedir. Düzenleme bu yönüyle de Anayasa ve AİHS’ne aykırıdır.
  3. 77.                Bilindiği gibi Yargıtay içtihadına göre (2942 Sayılı Kanun’un asıl maddelerinde düzenlenen) kamulaştırma (hukuka uygun olanı) ile kamulaştırmasız el atma (1956 tarihli içtihadı birleştirme kararı ile belirlenen) arasında nitelik itibarıyla bir fark bulunmamaktadır. AİHM kararlarına göre de durum böyledir. (Ek 4: AİHM’nin Sarıca ve Dilaver kararı). Dolayısıyla fiili veya hukuki el atmada da ödenmesi gerekli bedel kamulaştırma bedelidir. Bu bedelin geç ödenmesi hem yukarıda açıklandığı gibi yargı kararlarının icra edilmemesi sonucunu doğuracaktır, hem de uygulanan faiz oranları nedeniyle Anayasanın açık hükmüne rağmen mağduriyetleri arttıracaktır.
  4. 78.                Ayrıca ifade etmek gerekir ki, söz konusu bedellere yasal faiz uygulanması taşınmazın bedelini piyasa fiyatı ile orantılı olmaktan çıkaracak ve AİHS kapsamında mülkiyet hakkını orantısızlık sebebiyle ihlal edecektir. Özellikle söz konusu faiz oranları arasındaki fark dikkate alındığında ve yukarıda anıldığı gibi hukuka aykırılık durumunda tam giderim sağlanması kuralı gereği ödenmesi gerekli tazminat taşınmazın piyasa değeri olmalıdır.
  5. 79.                AİHM içtihadına göre Anayasal faiz uygulanmaması bir hak ihlalidir (bk. Sarıca ve Dilaver kararı). Yine AİHM içtihadına göre devletin kendi alacaklarına uyguladığı faiz ile borçlarına uyguladığı faiz arasında borçlu aleyhine aşırı fark bulunması mülkiyet hakkının ihlalidir.
  6. 80.                Açıklanan nedenle, uzlaşılan bedele ödenecek olan faizin oranı ile ilgili olan ibare ve sözcük Anayasa’nın 46. maddesine ve AİHM kararları ile belirlenen kurallara aykırılık teşkil etmektedir.
  7. 81.                AİHM’nin Sarıca ve Dilaver kararında belirttiği hususlara katılmamak mümkün değildir. Kararın 49. paragrafında benzer uygulamanın idareleri fiili kamulaştırma yapmaya cesaretlendireceği ifade edilmiş ve bunun da hukuka aykırı olan bu uygulamayı tamamen ortadan kaldırmayı engelleyeceği belirtilmiştir. Nitekim bu gün gelinen noktada aynen bu tespit gerçekleşmiştir. Dolayısıyla yasal faiz uygulanması hukuka aykırılığı gidermek yerine katlayarak arttıracaktır. Bu da gerek Anayasa ve gerekse AİHS ihlali anlamına gelecektir.
  8. 82.                AİHM tarafından somut düzenlemeye bire bir uyan bu tespit dışında Anayasanın eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırı olan bu düzenleme bir başka AİHM kararı ile de hak ihlali olarak değerlendirilmiştir. Yunaistan’a karşı açılan bir davada verilen kararında AİHM devlet borçları ile alacakları arasında uygulanan faiz oranlarının devlet lehine sonuç doğurmasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (bk. Meidanis/Yunanistan kararı, başvuru No. 33977/06, 22 Mayıs 2008, para: 28 ve 32 arası).
  9. 83.                Dava konusu düzenlemenin de benzer bir fark ortaya çıkardığı tartışmasızdır. İdare alacağına gecikme zammı veya gecikme faizi adı altında çok yüksek faiz oranları uygularken, vatandaşa olan borcuna bu gün söz konusu oranların çok altında kalan bir faiz oranı uygulaması açıkça Anayasanın hukuk devleti ilkesine, 35. maddesine ve hatta hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını düzenleyen 36. maddesine açıkça aykırıdır. Zira yasal faiz ile ödenen bir kamulaştırma bedelinde, mülk sahibinin fazlaya ilişkin haklarını alabileceği başka bir mekanizma veya yargısal yol bulunmamaktadır.
  10. 84.                AİHM kararına göre salt devlet teşkilatı içinde yer almak tek başına ve her durumda bir takım ayrıcalıklardan yararlanma anlamı taşımamalıdır. Bu ayrıcalıklar kamu yönetiminin iyi idaresini sağlamaya yönelik ise tanınabilir (aynı karar, para: 30). Oysa idare yürürlükte bulunan kanunlara uyarak hukuki bir kamulaştırma yapmayarak kendisi kamu düzenini bozmuştur. Artık bundan sonra yapması gereken bozulan düzenin yeniden tesisidir ki bu da kendisine bir takım yeni ayrıcalıklar sağlayarak yapılamaz.
  11. 85.                Dolayısıyla düzenleme Anayasanın 2. 35. ve 36. maddeleri ile AİHS hükümlerine aykırıdır.

  7- Geçici 6.maddenin altıncı fıkrasında yer alan Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir.” cümlesi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 86.                Bu cümle hakkındaki anayasaya aykırılık nedenlerinin açıklaması için öncelikle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 10.maddesine bakmakta yarar vardır. Yasal bir kamulaştırma işleminde kamulaştırma bedelinin mahkemece tespit edilmesinde uygulanmakta olan Kanunun 10.maddesinin sekizinci fıkrasında “mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir…” hükmü bulunmaktadır. Mahkeme yasal bir kamulaştırma işleminde kamulaştırma bedelini tespit etmekle yetinmemekte, taşınmaz malın idare adına tapuya tesciliyle birlikte -daha önce bankaya yatırtılmış olan- bedelin de malike ödenmesine karar vermektedir.
  2. 87.                 Yasa dışı bir eylemle taşınmaza el atan idareye karşı açılacak bir dava sonunda mahkeme taşınmaz malın bedelini tespit ve malın idare adına tesciline karar vermekle yetinecek, tespit ettiği bedelin ödenmesine karar veremeyecektir. Mahkemece tespit edilen bedel idare tarafından geçici 6.maddenin sekizinci fıkrası hükümleri çerçevesinde ödenecektir.
  3. 88.                Geçici 6.madde ile dava şartı haline getirilen uzlaşma usulü ile başlayan ve sonrasında da yasal bir kamulaştırma işlemindeki bedel tespiti yöntemleri ile aynı hükümlere tabi olarak yürütülen bir yargılama sonucunda verilen kararın içerik ve infazının, yasal olmayan eylemi yapan idare yararına farklı olmasının mantıklı bir açıklaması olamaz.
  4. 89.                Birbirine komşu olan iki taşınmazdan birisinin kamulaştırılması, diğerine kamulaştırmasız el atılması halinde bu taşınmazların malikleri açısından olaya bakıldığında hukuki durum daha da anlaşılmaz ve anlatılamaz hale gelmektedir. Hiçbir hukukçu, taşınmazına el atılan malikin malının bedelini komşusundan çok uzun zaman sonra ve taksitler halinde ve çok düşük faizlerle almasının nedenini açıklayamaz. Bir hukuk devletinde bunun açıklaması da yoktur. 
  5. 90.                Hizmetlerini yasal yollarla yapmaya çalışan bir idare ile yasal olmayan yollara sapan bir idarenin benzer hükümlerin uygulandığı davalar sonucunda farklı uygulamalarla karşılaşması ve bu farklılığın yasal olmayan yollara sapan idarenin lehine olması ve bunun kanun hükümlerinden kaynaklanması açıkça anayasaya aykırılıktır.
  6. 91.                Burada üzerinde durulması gerekli bir diğer nokta da maddenin 8. fıkrasında öngörülen ödeme usulüdür. Tespit edilen “bedel”in ödenmesi söz konusu olduğundan en az iki durum ortaya çıkabilir. Birinci durumda (her ne kadar yukarıda açıklandığı şekliyle hukuka, Anayasaya ve AİHS’ne aykırı olsa da) uzlaşma yoluyla tespit edilen bedelin ödenmesi söz konusudur. Özellikle idarenin hukuka aykırı olarak gerçekleştirdiği bir işlem sonucunda yine kendisine menfaat sağlayarak ve üstelik taksitli olarak ve yasal faiz işleterek bedeli ödemesi mülkiyet hakkının, dolayısıyla Anayasanın 35. maddesinin açık ihlalidir.
  7. 92.                Zira yukarıda (ve aşağıda) detaylı şekilde açıklandığı gibi fiili el atma yasal bir işlem değildir. Dolayısıyla idarenin tek seferde ve tam giderim sağlaması gerekmektedir. Özellikle hukuki kamulaştırmada bunun böyle olduğu dikkate alındığında mülkiyet hakkı ihlali katlanarak artacaktır. Hukuki kamulaştırma yapmak için bütçesinde ödenek ayırması gereken idare hiç karşılık ayırmaksızın her hangi bir taşınmaza el koyabilecek ve bunun da bedelini mülkün piyasa değeri ile orantılı olmayarak taksitle ve hak ihlali oluşturacak şekilde ödeyecektir. Burada AİHM’nin Sarıca ve Dilaver kararındaki tespiti tekrar hatırlatmakta fayda vardır. Bu tespite göre fiili el atma uygulaması bedelin daha az faizli ödenmesi dolayısıyla idareler tarafından tercih edilmektedir. Özellikle taksitli ödeme imkânı olması, bedele ilişkin olarak uzlaşmanın dava şartı olması vb. unsurlar da eklendiğinde, idarelerin bu yola teşvik edildiği açıkça görülecektir. Böylesi bir uygulama da hukuk devletinde olmaması gereken bir uygulamadır ve Anayasanın 2. maddesine, 35 ve 36. maddelerine aykırılık oluşturacaktır.
  8. 93.                İkinci durum bedelin yargı tarafından tespit edilmesi durumudur. Böyle bir durumda öncelikle taşınmazın el konulma tarihindeki değeri esas alınacağından (Kanunda aslında dava tarihindeki değeri esas alınmalıdır yönünde ibare olmasına rağmen) bir mülkiyet hakkı ihlali gerçekleşecektir. İkinci ihlal bedelin taksitli olarak ödenmesinde, üçüncü ihlal ise kesinleşen yargı kararlarının geç icrasında gerçekleşecektir. AİHM birçok kararında kesinleşen yargı kararlarının geç icra edilmesini hem mülkiyet hakkına ve hem de adil yargılanma hakkına aykırı bulmuştur (bk. Ak/Türkiye kararı, Kuzu/Türkiye kararı ve Çokkalender/Türkiye kararları).
  9. 94.                Dolayısıyla bedelin 8. fıkraya göre ödenmesi Anayasanın 2., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. 

8- Geçici 6.maddenin yedinci fıkrasında yer alan ile her türlü vekâlet ücretleri ” ibaresi Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 95.                 Sözü edilen fıkra “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” hükmünü içermekte olup bu düzenlemenin avukatlık ücretlerini sınırlandıran kısmı Anayasa’ya ve AİHS’ne aykırıdır.
  2. 96.                Öncelikle belirtilmesi gereken husus bu hükmün Kamulaştırma Kanunu’nun kendisine dahi aykırı olduğudur. Zira bu fıkrada bedel tespiti davalarına atıf yapılmakta ise de, Kamulaştırma Kanunu’nda bedel tespiti davalarında avukatlık ücretleri ile harçları düzenleyen bir hüküm yoktur. Yapılan atıf ve dolayısıyla fıkra hükmü geçersiz ve uygulanamaz durumdadır. Başka bir söyleyişle bu fıkra hükmü, bu yönüyle Kanuni dahi değildir.
  3. 97.                Geçici 6.madde kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedel tazminine ilişkin davaları düzenlemekte olup, bu davalar konuları para olan davalardır ve yasal yöntemlerin uygulanması suretiyle hazırlanan ve yürürlüğe konulan Avukatlık asgari Ücret Tarifelerine göre, konusu para olan bu davalarda avukatlık ücretlerinin nispi tarifelere göre hesaplanıp hükmedilmesi gerekir.
  4. 98.                Devlet kendi alacağı olan bir kısım paranın tahsilinden vazgeçebilir. Bu kapsamda mahkeme ve icra harçlarını tümüyle kaldırabileceği gibi bu gibi gelirlerin matrahlarını veya oranlarını değiştirerek miktarını azaltabilir. Aynı şekilde devlet bu gibi gelirlerin matrah veya oranlarını değiştirerek alacağının miktarını da artırma hak ve yetkisine de sahiptir. Bu açıdan bakıldığında geçici 6.maddenin yedinci fıkrasındaki harçlarla ilgili düzenlemeye yöneltilebilecek bir itiraz bulunmamaktadır.
  5. 99.                  Ancak, Avukatlık Kanunu, Kamulaştırma Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerinde hiçbir değişiklik yapılmadan, başka bir anlatımla maddi hukuka ilişkin yeni bir düzenleme yapılmadan, konusu doğrudan doğruya para alacağı olan davalarda avukatlık ücretinin hesaplanmasına esas alınacak olan tarife diliminin değiştirilmesi, nispi yerine maktu tarifeler üzerinden hesaplama kuralı getirilmesi Anayasa’ya aykırıdır.
  6. 100.           Öte yandan, Kamulaştırma Kanunu’nda, Avukatlık Kanunu’nda ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde avukatlık ücretinin maktu olarak belirleneceğine ilişkin böyle bir hüküm bulunmadığı zamanda açılmış olan davalara da aynı hükmün uygulanacağına ilişkin olan hükümler de –geçici 6.maddenin onuncu fıkrasının sondan bir önceki cümlesi ve onüçüncü fıkranın sondan bir önceki cümlesi- anayasaya aykırıdır.
  7. 101.           Madde metninden de anlaşılacağı gibi davanın bir tarafı idaredir. Yapılan değişiklik ile de idareye bir takım avantajlar sağlanmaktadır. Söz konusu düzenlemeler yürümekte olan yargılamayı idare lehine etkileyecektir. Aynı şekilde açıldığı zaman idare aleyhine nisbi vekâlet ücretine hükmedilebilecekken, getirilen yeni düzenleme ile maktu vekalet ücretine hükmedilebilecektir. Oysa AİHM içtihadına göre yürümekte olan bir davada, davanın bir tarafı olan idarenin (devletin) yargılama şartlarını kendi lehine olacak şekilde değiştirmesi ve o davaya uygulanır hale getirmesi açıkça adil yargılanma hakkının ihlalidir (bk. özellikle Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve diğerleri, § 59 ve Joubert v. Fransa, no 30345/05, § 60, 23 Temmuz2009). 
  8. 102.           Vekâlet ücreti bakımından vurgulanması gerekli bir konu da şudur. İdare veya özel kişiler açtıkları tazminat davalarında nisbi vekâlet ücretine hükmedilmektedir. Aynı şekilde idarenin özel hukuk hükümlerine göre kişilere açtıkları tazminat davalarında da nisbi vekâlet ücreti uygulanacaktır. Aynı nitelikteki davalarda farklı vekâlet ücreti uygulanması adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı bakımından ayrımcılık oluşturacak niteliktedir.
  9. 103.            Davanın açıldığı tarihte vekâlet ücretinin dava sonucuna göre nasıl hesaplanacağı yukarıda açıklandığı gibi bilinmektedir. Dolayısıyla vekâlet ücreti bakımından davacıda bir meşru beklenti oluşmuştur (mülkiyet hakkı). Söz konusu ücreti adil yargılanma hakkına aykırı olarak maktu hale getirmek aynı zamanda mülkiyet hakkının da ihlali anlamına gelecektir. Söz konusu hakka müdahale yasal olmadığı gibi, orantılı olarak da değerlendirilemeyecektir.

9- Geçici 6.maddenin sekizinci fıkrası -son cümlesi hariç- Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 104.           Geçici 6.maddenin sekizinci fıkrası kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılıp idare aleyhine tazminat hükmüyle sonuçlanan ve kesinleşen mahkeme kararları gereğince maliklere yapılacak ödemelerin kaynağını ve bu ödemelerin kurallarını düzenlemekte ve ödeme yapılmasını birçok yönden kısıtlamakta, ödemeyi davalı taraf olan idarenin iradesine bırakmaktadır.
  2. 105.           Özellikle büyük şehirlerde idarelerin kamulaştırmasız el atma eylemleri sebebiyle davalar açılmaktadır. Bu davalar sonucunda mahkemeler tarafından takdir edilen bedeller büyük meblağlar tutmaktadır. Sekizinci fıkrayla ödemeye getirilen kısıtlama ve idarenin iradesine bırakma hükümleri idareleri bu paraları ödememeye ve dolayısıyla kesinleşmiş yargı kararlarını icra etmemeye sevk edecektir. Oysa idareler zamanında kamulaştırma yapmış olsalardı bu bedelleri daha az tutarlarda ödeyeceklerdi. Dolayısıyla idarenin kendi hatasını mülk sahibine telafi ettirmek gibi bir garabet ortaya çıkmaktadır.
  3. 106.           Nitekim kesinleşmiş yargı kararlarının icra edilmediği iddiasıyla AİHM’ne ve Anayasa Mahkemesi’ne yapılmış birçok başvuru bulunmaktadır (bk. özellikle Demiroğlu ve diğerleri kararı).
  4. 107.           Yargı kararlarının icra edilmemesi iki türlü mağduriyete yol açmaktadır:
  5. 108.           Birincisi şudur: AİHS kurallarına göre yargılama icra aşamasını da kapsar şekilde bir bütün oluşturmaktadır. AİHM’ne göre bir yargı kararının icra edilmemesi, o kararın varlık sebebini ortadan kaldırmakta ve adeta kararın içini ve özünü boşaltmaktadır. Dolayısıyla kesinleşmiş yargı kararlarının icra edilmemesi hem AİHS 6. madde anlamında ve hem de Anayasa 36. madde anlamında adil yargılanma hakkının kesin şekilde ihlalidir (bu yönde bk. Süzer ve Eksen Holding kararı).
  6. 109.           İkincisi ise mülkiyet hakkının ihlalidir. Yine AİHM içtihadına göre yargı kararı ile ödenmesine hükmedilen bedel ödenmediğinde mülkiyet hakkının da ihlali söz konusudur. Dolayısıyla bütün bu gerekçelerden yukarıda anılan Kanun maddesinin hukuka aykırılığı ortaya çıkmaktadır. 
  7. 110.           Demiroğlu kararında belirtildiği gibi bu gün AİHM önünde yargı kararlarının icra edilmemesi iddiasıyla yapılmış yaklaşık 1200 başvuru bulunmaktadır. Bu da kanunla getirilen kısıtlamaların mağduriyetleri ne oranda arttıracağının bir göstergesidir.  
  8. 111.           Geçici 6.maddenin 6487 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde de sekizinci fıkra hükümlerine benzer hükümler bulunmakta idi. Bu hükümlerin de anayasaya aykırılıkları ileri sürülerek açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi Yukarıda da belirtildiği gibi dava konusu kuralları da içeren Geçici 6. madde ile 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el koymalar nedeniyle yapılacak tazminat talepleri ve açılacak davalara ilişkin olup geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Hükmün gerekçesinde kamulaştırmasız el atılan bütün taşınmazlarla ilgili tazminat talebinde bulunulması halinde idarelerin bütçe kaynaklarıyla bu taleplerin karşılanması imkânsız olduğu gibi, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde de büyük zorluklarla karşılaşılacağı belirtilmiştir. Geçmişe yönelik mağduriyetleri gidermek üzere, kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde bütçeden belli bir pay ayrılarak ödemelerin bu pay üzerinden yapılmasını ve ayrılan payın talepleri karşılamaması halinde ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılmasını öngören kuralın kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir denge kurmayı amaçladığı anlaşıldığından Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.” açıklamasında bulunarak iptal istemini reddetmiştir.
  9. 112.           İdarelerin kesinleşmiş mahkeme kararlarını ancak bütçe olanakları ölçüsünde ödeyebilecekleri tabiidir. Olmayan paranın ödenmesi söz konusu olamaz. Ancak bu gibi ödemelerin, anayasal faizi de ödenerek gelecek yıllara sari olarak yapılabileceği yönündeki bir hükmün bu olumsuzluğu karşılamaya yeterli olduğu da açıktır. Bu tarz bir düzenleme yerine, idarelerin merkezi ve mahalli olarak ayrılması ve bunlardan bir kısmı için bütçe gelirleri bir kısmı için bütçe giderleri, bir kısmı için sermaye giderleri üzerinden pay ayrılması esası getirilmesi, ayrılacak payların en fazla en çok bir iki yıl içinde toplam borcu kapatacak oranda olması gerektiğinin hükme bağlanması ve böylece taksit sayısının makul ölçüde sınırlandırılması yerine belki çok uzun yıllara sarkmasına neden olacak biçimde bütçeden ayrılacak payın sınırlandırılması ve bunun da % 2 gibi çok düşük bir oranda tutulması davayı kazanmış olan davacı tarafın hakkına ulaşmasına engel olacaktır.
  10. 113.           İdarelerin kamu hizmetlerini yapmalarına engel olacak ölçüde maddi sıkıntı içine sokulmalarının önlenmesi ve bunun için düzenlemeler yapılması gerekli ise de, bu gerekliliğin yerine getirilmesi sırasında taraflar arasındaki hakkaniyet ölçüsünün de dikkate alınması gerekmektedir. Sekizinci fıkra hükümleri mevcut haliyle, yasa dışı davranmış olan idareyi bu davranışının karşılığında ödemesi gereken tazminatı ödeme borcundan da neredeyse kurtarmayı sağlayacak ölçüde tek taraflı hükümler içermektedir.

.... Geçici 6.maddenin sekizinci fıkrasında yer alan “3095 sayılı Kanuna göreibaresi ile “kanunisözcüğü Anayasa’ya aykırıdır.

  1. 114.           Geçici 6.maddenin sekizinci fıkrasında yer alan ve anayasaya aykırı olduğunu iddia ettiğimiz ibare esas itibarıyla aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan ibare ile aynı anlamdadır. Aralarındaki fark beşinci fıkrada kanuni faizle ilgili olan Kanun’un tam adının yazılmış olmasıdır. Bu farklılık dahi bu ibarenin ne derece özensiz şekilde kanun metnine dahil edildiğini ve kanun tekniği ile ne derece bağdaşmaz olduğunu göstermektedir.  Sekizinci fıkrada yer alan ”kanuni” sözcüğü ise beşinci fıkradaki “kanuni” sözcüğü yazım şekli ve anlam olarak tümüyle aynıdır.
  2. 115.           Bu nedenle geçici 6.maddenin sekizinci fıkrasında yer alan ibare ve sözcüğün anayasaya aykırılığı hususunda maddenin beşinci fıkrasındaki ibare ve sözcük için ileri sürülen gerekçelere atıfta bulunmakla yetinilmesi gerekmiştir.  Uzlaşılan bedele ödenecek olan faizin oranı ile ilgili olan ibare ve sözcük Anayasa’nın 46. maddesine ve AİHM kararları ile belirlenen kurallara aykırılık teşkil etmektedir.
  3. 116.            Açıklanan nedenlerle sekizinci fıkra hükümleri -son cümle hariç- anayasaya aykırıdır.

10- Geçici 6.maddenin onuncu fıkrasının “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. hükmünü içeren  üçüncü  cümlesi ile “Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmünü içeren   dördüncü cümlesi Anayasa’ya aykırıdır.

Öncelikle üçüncü cümlenin önceki cümlelerin devamı olmadığı, önceki cümleler hükümlerini tamamlayan hükümler içermediği, fıkranın önceki cümlelerinden ve hatta fıkranın kendisinden tamamen farklı bir durumu düzenlemeye çalıştığı, bu nedenle aslında ayrı bir fıkra ve hatta ayrı bir madde olarak düzenlenmesi gerektiği söylenmelidir. Bu nedenle üçüncü cümlenin bulunduğu yer kanun tekniğine aykırıdır. Salt bu durumu dahi cümlenin ne denli özensiz ve dikkatsiz biçimde hazırlandığının ve deyim yerinde ise ‘araya sıkıştırılarak’ kanun metnine dahil edildiğinin göstergesidir.

  1. 117.           Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihadına göre 2942 sayılı Kanun’un asıl maddelerinde düzenlenen kamulaştırma ile kamulaştırmasız el atma (1956 tarihli içtihadı birleştirme kararı ile belirlenen) arasında nitelik itibarıyla bir fark bulunmamaktadır. Bu durum Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010 tarihli kararında da belirtilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.12.2010 tarih, E. 2010/5-662, K. 2010/651)
  2. 118.           .AİHM kararlarına göre de durum böyledir (bk. Sarıca ve Dilaver kararı). Dolayısıyla fiili veya hukuki el atmada da ödenmesi gerekli bedel kamulaştırma bedelidir.
  3. 119.            Yukarıda anılan HGK kararına göre, kamulaştırmasız el atma halinde el atmanın fiilen gerçekleşmiş olması ile el atmanın hukuken var sayılması arasında nitelik itibarıyla bir fark bulunmamaktadır.   
  4. 120.           AİHM Hakan Arı (başvuru No. 13331/07, 11 Ocak 2011) ve Ziya Çevik (başvuru No. 19145/08, 21 Haziran 2011) kararlarında konuyu ele almıştır. Bu kararlara göre mülk sahiplerinin idari yargıya başvurma zorunlulukları bulunmamaktadır. Adli yargıda dava açmaları ve bedel talep etmeleri yeterlidir.
  5. 121.           Fiili el atma durumunda geçici 6.maddedeki uzlaşma usulü uygulanacak iken el atmanın hukuken var sayıldığı durumlarda İmar Kanunu’nda öngörülen idari başvuru ve işlemlerin tamamlanması gerektiğinin hükme bağlanması, birbirinin aynı olan iki hale farklı hükümler uygulanması anlamında olup eşitlik ilkesine aykırıdır.
  6. 122.           İdari yargıda dava açma’nın zorunlu hale getirilmesi etkili başvuru ve hak arama hürriyeti bakımından Anayasa’ya ve AİHS’ne aykırıdır. Konu ile ilgili verilmiş Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu kararlarına göre bu tür davalarda idari yargı mercileri idarelerin taşınmazları kamulaştırması gerektiği yönünde karar vermektedirler (Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararı, 2007/2255 Esas – 2012/801 Karar). Oysa AİHM kısıtlama sebebiyle bir tazminat verilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Zaten taşınmazları uzun zamandır kamulaştırmaksızın kendi tasarrufunda tutan idareye bir de yargı kararıyla “kamulaştır” demenin etkili bir başvuru yolu olduğu söylenemez.
  7. 123.           Bilindiği gibi Türk yargı siteminde idare mahkemeleri belirli bölgelerde bulunmaktadır. Oysa gerek HMK hükümlerine göre ve gerekse hukukun genel kurallarına göre taşınmazın aynıyla ilgili davalar taşınmazın bulunduğu yer adli yargı merciinde açılmalıdır.
  8. 124.           İdari yargıda dava açılması durumunda bedelin belirlenmesi mümkün ise de, tescil kararı verilememektedir. Bu durum idari dava sonucu belirlenen bedelin -geçici 6. maddedeki kısıtlamalara bağlı olarak uzun zaman sonra ödenmesini takiben- adli yargı merciinde tescil için ikinci bir dava açılmasına yol açacağından usul ekonomisi ilkelerine de (bedelin tamamının ödenmesinden önce açılacak tescil davasındaki hukuki yarar bulunup bulunmadığı, malike hapis hakkı tanınıp tanınmayacağı vb. sorunlar ayrıca tartışılmalıdır) aykırıdır.
  9. 125.           Yer bakımından yetki çerçevesinde idari yargı hakimleri kimi zaman çok uzak bölgelere keşfe gitmek durumunda kalacaklardır. 
  10. 126.            Gerek usul ekonomisi kurallarına aykırılığı ve gerekse açıklandığı şekliyle etkili başvuru yolu olmaması hali bu davaların idari yargı yerlerinde görülmesine engel teşkil etmektedir. Ayrıca bu konuda verilmiş uyuşmazlık mahkemesi kararlarının da gerekçeleri birbirinden çok farklıdır.
  11. 127.           Burada bir kez daha tekrar etmek gerekir ki, mülkiyet hakkının ihlai durumunda veya bir başka ifadeyle kişinin mülkünden yoksun bırakılması durumunda ihlalin ortadan kaldırılması ancak taşınmazın bedelinin ödenmesi ile mümkün olacaktır. Nitekim yukarıda anılan Ziya Çevik kararında AİHM bu noktaya vurgu yapmıştır. Onuncu fıkranın üçüncü cümlesi hükmü bu nedenlerle Anayasa’ya aykırıdır.

        128.Dördüncü cümlenin (beşinci cümle ile birlikte) herhangi bir kanun maddesinin son fıkrası olacak hükümler içerdiği tartışmasızdır. Ancak dördüncü cümle onuncu fıkra içinde öylesine serpiştirilmiş gibi durmaktadır. Bu nedenle dördüncü cümlenin bulunduğu yer kanun tekniğine aykırıdır. Salt bu durumu dahi cümlenin ne denli özensiz ve dikkatsiz biçimde hazırlandığının ve deyim yerinde ise ‘araya sıkıştırılarak’ kanun metnine dahil edildiğinin göstergesidir.

      129.6487 Sayılı Kanun ile Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişikliklerin uygulanacağı uyuşmazlıklar ve bu nedenle açılacak davaların bir tarafı idaredir. Yapılan değişiklikler ile de idareye bir takım avantajlar sağlanmaktadır. Mülkiyet hakkından doğan taleplerle hak aranmasında dahi uzlaşma dava şartı olmuştur. Uzlaşma yolunun dava şartı haline getirilmesi yürümekte olan yargılamayı idare lehine etkileyecektir. El atılan taşınmaz için ancak diğer bazı seçenekler mümkün değil ise nakdi ödeme yapılacaktır. Uzlaşma görüşmeleri fiili veya hukuki engel yok ise süresi içinde bitirilecek, aksi halde uzatılabilecektir. İdare borcunu Anayasal faiz yerine çok daha düşük olan kanuni faizle ödeyecektir.  Açıldığı tarihe göre idare aleyhine nisbi vekalet ücretine hükmedilebilecekken, getirilen yeni düzenleme ile avukatlık ücreti maktu olacaktır.

      130.Sayılan bu değişikliklerin tümünün idare yararına olduğunda hiçbir kuşku yoktur ve dördüncü cümle hükmü bu değişikliklerin derdest davalarda da uygulanmasını emretmektedir.

     131.Oysa AİHM içtihadına göre, yürümekte olan bir davada, davanın bir tarafı olan idarenin (devletin) yargılama şartlarını kendi lehine olacak şekilde değiştirmesi ve o davaya uygulanır hale getirmesi açıkça adil yargılanma hakkının ihlalidir (bk. özellikle Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve diğerleri, § 59, veJoubert v. Fransa, no 30345/05, § 60, 23 Temmuz2009). 

          132.Dördüncü cümle hükmü bakımından bu durum aynen geçerlidir. Kamulaştırmayı yapan idare davanın tarafı olarak adeta oyun başladıktan sonra kuralları değiştirmiştir. 

           133.Söz konusu değişiklikler ayrıca AİHM içtihatlarında yer alan yasallık ilkesine de aykırıdır. Dava, açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre açılmıştır. O tarihte kısmen bir öngörülebilirlik vardı ve yürürlükte olan hukuk kurallarına göre davanın sonucu için bir tahmin yapılabilirdi.  Ancak yargılama devam ederken idare (devlet) davanın koşullarını değiştirmiş ve yasallık ilkesi bakımından açık bir öngörülemezlik ortaya çıkmıştır. 

             134.Özellikle ilgili hükümlerin Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırı olması dikkate alındığında, davanın bu Kanuna göre görülüp sonuçlandırılması ileride iptal edilmesi kuvvetle muhtemel hükümlerin uygulanması anlamına da gelecektir ve bu da şimdiden bir belirsizlik demektir. 

              135. Söz konusu cümle hükmü açıklanan nedenlerle Anayasanın 2., 35., 36.ve 90. maddelerine aykırıdır.

11- Geçici 6. maddenin onbirinci fıkrası Anayasa’ya aykırıdır.

            136. Geçici 6.maddenin 6487 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde de onbirinci fıkra hükümleri ile benzer hükümler bulunmakta idi. Fıkradaki tek fark  “tazminat” sözcüğü yerine “bedelin” sözcüğünün getirilmesidir.

          137.Değişiklikten önceki haliyle fıkra hükmünün anayasaya aykırılığı ileri sürülerek açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi … geçmişe yönelik mağduriyetleri gidermek amacıyla getirilen istisnai nitelikteki bu düzenlemenin amacı, idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli olan kaynaklarının korunmasıdır. Toplumsal yaşamın sürekli, düzenli ve sistemli bir şekilde sürdürülebilmesi için zorunlu olan kamu hizmetlerinin kesintisiz bir biçimde yürütülmesi, idarelerin belli ayni ve nakdi varlıklara sahip olmalarına bağlıdır. İdarelerin kamu hizmetlerini yerine getirmek için ihtiyaç duyduğu malların haczedilmesi halinde bu hizmetlerin aksayacağı ya da hiç yerine getirilemeyeceği açıktır.

Her ne kadar itiraz konusu kural nedeniyle bazı bireyler tazminat alacaklarını daha geç tahsil edebileceklerse de Kanun bu gecikme için kanuni faiz ödenmesini kurala bağlayarak kamu yararı ile birey hakları arasında makul bir denge kurmaya çalışmıştır. Bu nedenle kamu hizmetlerinin aksatılmadan yerine getirilmesini güvence altına almak amacıyla birey haklarına getirilen sınırlamanın ölçüsüz olduğu söylenemez.” açıklamasında bulunarak iptal istemini reddetmiştir.

        138.Bu noktada her şeyden önce Sayın Yüksek Mahkemece dahi maliklerin kesinleşmiş mahkeme kararına dayalı alacaklarını geç tahsil etmelerinin mazur görülmeye çalışıldığı söylenmelidir. Bu kabul bir noktaya kadar haklı ve tutarlı görülebilir ise de, Sayın Yüksek Mahkemenin bu gecikme karşılığında “kanuni faiz” ödenecek olmasını yeterli görmesi kesinleşmiş kamulaştırma bedellerinin ödenmemesi halinde ödenecek olan faizin Anayasal Faiz olacağına ilişkin Anayasa hükmüyle bağdaşmamaktadır.

139. Sayın Yüksek Mahkemenin gerekçesinde yanılgılı olan bir diğer husus “İdarelerin kamu hizmetlerini yerine getirmek için ihtiyaç duyduğu malların haczedilmesi” tümcesinde ifadesini bulmaktadır.  Bu noktada söylenmelidir ki, önceki ve şimdiki iptal istemlerinin dayanağı idarelerin kamu hizmetlerini yerine getirmek için ihtiyaç duyduğu malların haczedilmezliği değil, tüm mal, alacak ve hakların haczedilmezliğidir.

             140.Herhangi bir belediyede, belediye başkanı veya yüksek bürokratlarının makam araçlarının veya lojmanlarının vb. mal ve varlıkların kamu hizmeti ile ilgisi kurulmamak gerekir.

           141.Herhangi bir belediyede, taşınmaz malına el konulmuş olan malikin kesinleşmiş mahkeme kararına dayalı alacağı kanuni faizle ötelenirken aynı malikin bir diğer taşınmaz malı için emlak vergisinin alınmaya devam edilmesi ve gecikme halinde kamu alacaklarına uygulanan faiz oranının uygulanması ve bu iki borcun takasına dahi olanak vermeyecek biçimde haczedilmezlik kuralı konulması eşitlik ilkesine aykırıdır (bk. yukarıda anılan Maidenis/Yunaistan AİHM kararı).

         142.Öte yandan özellikle belirtilmesi gereken husus kamu hizmetlerinin aksamasına ya da hiç yerine getirilememesine neden olacak olan işlemin haciz işlemi olmadığıdır. Satış veya yediemine teslim gibi fiili işlemler ile birleşmedikçe salt haciz işleminin kamu hizmetlerinin aksamasına ya da hiç yerine getirilememesine neden olacağı –en azından mutlak olarak- söylenemez.

       143.Geçici 6.maddenin onbirinci fıkrasındaki hüküm, kesinleşmiş mahkeme kararına dayalı alacağına kavuşmak isteyen malikin moral motivasyonunu dahi bozmakta ve alacağını zamanında alabilmek için idarenin insafa gelmesini beklemekten başka yapabileceği hiçbir şey olmadığı hissine kapılmasına neden olmaktadır.

      144.AİHM, yargı kararlarının hiç icra edilmemesini veya geç icra edilmesini adil yargılanma hakkına açıkça aykırı bulmaktadır. Bu çerçevede, kendisi önüne gelecek bu madde kapsamında bir bireysel başvuruyu Anayasa Mahkemesinin bu içtihadı çerçevesinde reddetmesi AİHM tarafından aksi bir karar ile ihlal olarak nitelendirilecektir. Veyahut da Anayasa Mahkemesi bu madde hükmünü iptal ederek yargı kararlarının geç icra edilmesinin önüne geçecektir. Aksi durum Mahkemenin her iki içtihadı arasında açık bir çelişkiye yol açacaktır.

     145.İdarenin mali, hak ve alacaklarının haczedilemezliği, uygulanan gecikme faizi ile birleştiğinde katmerli bir hak ihlali ortaya çıkaracaktır. Önce hukuka aykırı el atma, ardından kesinleşmiş yargı kararını icra etmeme, etme durumunda mülkün gerçek değerini karşılamayacak ve Anayasaya açık aykırı faiz uygulama.

      146.Bütün bu gerekçelerle idarenin mal hak ve alacaklarının haczedilemeyeceği kuralı Anayasanın 2. maddesine, 35. ve 36. maddelerine açıkça aykırıdır.

     147.Açıklanan nedenlerle onbirinci fıkra hükmü etkili başvuru ve hak arama hürriyeti bakımından Anayasa’ya ve AİHS’ne aykırıdır.

12- Geçici 6.maddenin onüçüncü fıkrası Anayasa’ya aykırıdır.

148.Onüçüncü fıkra hükümleri 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten (04.11.1983) sonra kamulaştırılmaksızın el atılan taşınmazların da kamulaştırılabileceğini öngörmektedir.

            149.Her şeyden önce söylenmesi gereken husus bu yönüyle fıkranın gereksiz olduğudur. Bir taşınmaza kamulaştırma yapmaksızın el atmış olan idarenin, yasa dışı olan bu uygulamasındaki hatasını anlayıp durumu yasal hale getirmek için gerekli iş ve işlemleri yapmasında fiili veya hukuki hiçbir engel yoktur. Kamulaştırma Kanunu’nun asıl hükümleri bunun için yapılması gereken iş ve işlemleri düzenlemektedir. Bu iş ve işlemler arasında geçici 6.maddede öngörülen uzlaşma usulü dahi vardır. Geçmişteki hatalarından ders alan ve işlerini hukuk kurallarına uygun hale getirmek isteyen idarenin Kamulaştırma Kanunu’nun 7. Ve 8. Fıkralarını uyguladıktan sonra gerektiğinde 10.maddeye göre mahkemeye başvuruda bulunabileceği kuşkusuzdur.

         150.Hal böyle iken onüçüncü fıkranın düzenlenmiş olması, amacın yasa dışı el atılan taşınmazları da gerektiğinde kamulaştırmak ancak bunun için ödenmesi gereken bedeli mümkün olduğunca geç ve parça parça ödemek olduğunu göstermektedir.

        151.6487 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki günlerde, malikler tarafından açılıp sonuçlanma aşamasına gelmiş olan ‘kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat’ davalarına karşı idarelerin birdenbire ‘Kamulaştırma Bedelinin Mahkemece Tespiti ve taşınmaz malın idare adına tapuya tescili’ için dava açmalarının ve davaların birleştirilmesini istemelerinin nedeni (ödemeyi geciktirmek, taksitlendirmek, düşük oranda faiz ödemek, çok az miktarda avukatlık ücreti ödemek vs.) böylece ortaya çıkmıştır.

       152.Geçici madde kapsamındaki taşınmazlarla ilgili olarak bir kamulaştırma yapılması istendiğinde zaten yürürlükte olan Kamulaştırma Kanunu’nun uygulanması gerektiğinin belirtilmesi yeterli iken yeni ve ana kanunla bağdaşmayan hükümler içeren yeni bir düzenleme yapılmasının amacı, kelimenin tam anlamıyla, üzüm yemek değil bağcıyı dövmektir.

      153.Onüçüncü fıkra hükümlerinin anayasaya aykırılık nedenleri, geçici 6.maddenin yukarıda yer alan diğer hükümlerin aykırılık nedenleri ile aynıdır. Zira onüçüncü fıkra geçici 6.maddenin anayasaya aykırı olan hükümlerinin bir karmasından ibarettir. Bu nedenle fıkranın anayasaya aykırılık nedenlerinin yeniden ve tekraren kaleme alınması dahi gerekmemektedir.    

154.Onüçüncü fıkra hükümleri bu nedenlerle ana kanuna, AİHS’ne ve Anayasaya aykırıdır.

B- GEÇİCİ 7. MADDE İLE İLGİLİ OLARAK

155.6487 Sayılı Kanun’un 22. maddesi Kamulaştırma Kanunu’na geçici bir madde eklemiş olup, eklenen madde aşağıya aynen alınmış, anayasaya aykırı olduğunu düşündüğümüz ibare koyu renkle belirtilmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 7 –(Ek. 6487 S.K.Md.22)   Mülga 31/8/1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ve 17 nci maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz; açılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır.”

 

  1. 156.           1-  Geçici 7.maddenin anayasal yönden irdelenmesine geçilmeden önce maddenin amacının ve kapsamının belirlenmesi ve bu amaç ile kapsamın hukuki olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

a- Maddenin amacı bazı kamulaştırma işlemlerinden dolayı idareler aleyhine her türlü davanın açılmasını engellemek, bu madde kapsamında olan ve devam etmekte olan davaları da idare lehine (davaların reddedilmesi) sonuçlandırmaktır. 

Mülkiyet hakkının kendisinin ve bu hakkın kullanılmasının korunması ile ilgili olan yasal ve anayasal kurallar ve AİHS kurallarına uyulmak kaydıyla bazı davaların açılmasının engellenmesi veya açılmış olanların sonlandırılması amacıyla yasal düzenleme yapılabileceği tabiidir.

b- Maddenin kapsamına giren kamulaştırma işlemleri 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun 16 ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 16 ve 17.maddeleri uyarınca idare adına tesciline karar verilmiş olan taşınmazlarla ilgili olanlardır.

Yapılan düzenlemenin kapsamının tek tek sayılmak suretiyle, açık ve net olarak belirlenmiş olması isabetli olup, sayılan tescil kararlarından başka nedenlere dayalı tescil kararlarının da bu madde kapsamına girip girmeyeceklerinin tartışılmasına dahi gerek bırakılmamıştır.

 c- Maddenin hukuki dayanağı, maddede sözü edilen tescil kararlarının İstimlak ve Kamulaştırma kanunlarının ilgili maddelerindeki koşulların varlığının usulünce incelenip araştırmasından sonra verilmiş olduğu ve kararın usulünce kesinleşmiş olduğu ön kabulüdür.

  1. 157.            Hemen belirtmek gerekir ki, geçici 7.maddenin amacı ve kapsamı hususunda gösterilen özen ve dikkat bu ön kabul yapılırken gösterilmemiştir.
  2. 158.            Kamulaştırma Kanunu’nun 4650 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki 25. maddesinin birinci fıkrası Hakların kullanılması ve borçların yerine getiril­mesi bakı­mından kamulaştırma işlemi mal sahibi için 13 üncü madde uyarınca yapılan tebligatla idare için tebligat çıkarmakla başlar. Mülkiyetin idareye geçmesi, bu Kanundaki özel hüküm­ler dışında kamulaştırma işleminin idari yargı yö­nünden kesinleşmesi ile olur. Dava açabilmek için idarenin tebligat yapması veya tebli­gata çıkarması şarttır.”hükmünü içermekte olup, sözü edilen 13.madde uyarınca tebligat yapılmadıkça malik yönünden kamulaştırmadan söz edilemeyecektir. Hal böyle iken;
  3. 159.           -16.madde hükümlerinde herhangi bir tebligat işlemi yoktur. Dolayısıyla geçici 7.maddedeki “tebligatların tamamlanmış sayılması” hükmünün 16.maddeye dayalı tescil hallerinde uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.
  4. 160.           -16.madde hükümlerinde idarece belirlenen bedelin bankaya yatırılmasından öte maliki ilgilendiren bir işlem de yoktur. Bedelin, bankaya yatırılması şart ise de malik adına olması şart değildir. Malik adına yatırılmış olsa dahi bu durum malike bildirilmiş değildir. Dolayısıyla 16.maddenin uygulandığı hallerde malike bildirilmiş hiçbir kamulaştırma işlemi yoktur. Kamulaştıran idarenin kendi bünyesi içinde gerçekleştirdiği bazı işlemlerin kesinleşmiş olup olmadığının tartışılması abesle iştigal olup, henüz malikin hukukunu etkileyecek hiçbir işlem bulunmadığından geçici 7.maddedeki “kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış sayılması” hükmünün de 16.maddeye dayalı tescil hallerinde uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.
  5. 161.           -Öte yandan, 16.maddenin mülkiyeti uyuşmazlık konusu olan hallerde dahi uygulanmasını öngören hükmü dolayısıyla malikin kim olduğu belli olmayan taşınmazlarda dahi bu maddeye dayalı olarak tescil kararı verilebilmektedir. Böyle bir durumda Geçici 7.maddede kesinleştiği hükme bağlanan tebligat ve kamulaştırma işlemlerinin “kim veya kimler hakkında” kesinleştiği sorusuna verilecek hukuki ve mantıklı bir cevap da bulunmamaktadır.
  6. 162.           -17.maddeye dayalı olarak tescile karar verilebilmesi için anılan maddede hükme bağlanan koşulların gerçekleşmiş olması gerekmekte, bu koşullar arasında malike usulünce tebligat yapılması ilk sırada gelmektedir. Diğer koşul kamulaştırma bedelinin ve var ise artırılan bedelin malik adına bankaya yatırılmasıdır. Kamulaştırma belgelerinin malike tebliğini takibeden 30. günün dolması ile kamulaştırma işlemi kesinleşmektedir. Bu kesinleşme sadece 30 günün dolmasıyla kendiliğinden gerçekleşmekte, idareye sadece bedeli ve var ise artırılan bedeli ödemek görevi kalmaktadır. Dolayısıyla 17.maddeye göre verilmiş bir tescil kararının varlığı -kural olarak- kamulaştıran idarenin kanunun 13.maddesinde hükme bağlanmış olan tebligatı usulünce yaptığını ve bedeli yatırdığını göstermektedir. Bu yönden bakıldığında geçici 7.madde hükümleri malumu ilandan öteye geçmemekte, maddi hukukta hiçbir değişiklik yapmamaktadır.
  7. 163.           Gerek 16. gerek 17.maddelere dayalı tescil kararlarının temyiz edilmeleri halinde Yargıtay’ca sözü edilen maddelerdeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin titizlikle denetlendiği kuşkusuzdur. Temyiz incelemesi sonucunda mahkeme kararının onanıp kesinleşmesi halinde bu tescil kararlarına konu olan taşınmazlarla ilgili olarak geçici 7.maddede sayılan davaların açılmayacağı da kabul edilebilir. Bununla birlikte kişilerin dava açması da engellenemez. Bu gibi durumlarda mahkemelerin davayı reddetmesi beklenir. Her halde verilecek kararlar temyize tabi olup, Yargıtay’ca denetlenecektir. Yargıtay’ın, usulüne uygun olarak verilip kesinleşmiş bir tescil kararı (16.veya 17.maddeye dayalı) var iken sonradan açılan bir davaya olur vermesi olası değildir. Bu yönüyle geçici 7.maddenin gerekçesindeki ifadeler her şeyden önce Yargıtay’a hakarettir.
  8. 164.           Ülkemizde İstimlâk ve Kamulaştırma Kanunlarının 16 ve 17.maddelerine dayalı birçok tescil kararının gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan verildiği bir gerçektir. Birçok olayda taraf teşkili yapılmadan tescile karar verilmiş, verilen kararlar usulünce taraflara tebliğ edilmeden kesinleştirilmiş veya kesin olarak verilmekle ayrıca bir işleme gerek kalmaksızın infaz edilmiştir.
  9. 165.           Anılan maddelere dayalı olarak verilmiş tescil kararının varlığına karşın bu kararların infaz edilmediği ve çok uzun yıllar sonra başka yasa maddelerine dayalı (Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi gibi) olarak davalar açılıp tescil kararı alındığı ve bu yeni kararın infaz edildiği de vakidir.

Bu konuda o kadar ileri gidilmiştir ki, kabulü mutlak olarak kamulaştırma belgelerinin taşınmaz malın malikine usulünce tebliğ edilmesi koşulunun varlığına bağlı olan 6830 Sayılı Kanunun ve 2942 Sayılı Kanunun 17.maddelerine dayalı tescil davalarında taşınmaz malın mülkiyetinin uyuşmazlık konusu olduğu hallerde hasımsız olarak açılan davalarda dahi kabul kararları verilebilmiştir. (Kamulaştırma Kanunu’nun 4650 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki 18.maddesi mülkiyetinde uyuşmazlık bulunan taşınmazların idare adına tesciline olanak tanımakta ise de, bu olanağın uyuşmazlığın tüm taraflarına kamulaştırma belgeleri tebliğ edilmeden kullanılması olası değildir)

  1. 166.           Bazı mahkeme kararlarında tescil kararının dayalı olduğu kanunun adı dahi anılmamış, bazı kararlarda hem 16. hem 17.maddeye dayalı olarak tescile karar verilmiş, bazı kararlarda kesin olduğu halde temyiz yolunun açık olduğu belirtilmesine karşılık bazı kararlarda tam tersi uygulanmıştır.
  2. 167.           Açıklanan somut olgular 16 veya 17.maddelere dayalı olarak verilmiş bir tescil kararının varlığı işlerin kanuna ve hukuka uygun yapılmış olduğunun her durumda kabulünü olanaksız kılmaktadır.
  3. 168.           Geçici 7.maddenin uygulanacağı kamulaştırma işlemlerinin, usulünce açılıp usulünce görülen davalarda, usulünce yargılama yapılıp usulünce karar verilen ve bu kararlar usulünce kesinleştirilen tescil kararlarına konu olan kamulaştırma işlemleri olduğunun kabulü mutlak gerekliliktir.
  4. 169.           Aksinin kabulü tam bir hukuksuzluk olacağından, ilgili kanun maddesinin veya bir kısmının anayasaya aykırılığın ileri sürülmesine dahi gerek kalmamaktadır.

 2-Kamulaştırma Kanunu’na 6487 Sayılı Kanunla eklenen geçici 7.maddenin   kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz;”  ibaresi dahil olan mevcut hali AİHS’ne hükümlerine ve dolayısıyla anayasaya aykırıdır.                 

  1. 170.           a-Anayasanın 90. maddesinde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü bulunmaktadır.
  2. 171.           Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin birinci fıkrasında ‘1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.’ hükmü bulunmaktadır.
  3. 172.           6487 Sayılı kanunla Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 7. Maddenin “kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz;”  ibaresinin dahil olduğu mevcut hali her türlü hak aramayı olanaksız hale getirmekte, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırmakta ve dava yollarını tümüyle kapatmaktadır.
  4. 173.           b- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokol ile adı geçen sözleşmeye yeni 3 hak daha ilave edilmiş olup, bu protokol 20.03.1952 tarihinde Paris’te imzalanıp 18.05.1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan protokol Türkiye tarafından 6366 Sayı ve 10.03.1954 tarihli Kanunla onaylanıp yürürlük kazanmıştır. 1 nolu ek protokol ile sözleşmeye eklenen yeni haklar arasında mülkiyet hakkı da vardır. Ek protokolün 1.maddesi “Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasa da öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin, genel menfaate uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”hükmünü içermektedir.
  5. 174.           Geçici 7. maddenin kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz;”  ibaresinin dahil olduğu mevcut halinin mülkiyet hakkının korunup kullanılmasına engel oluşturduğu açık ve nettir.
  6. 175.           Geçici 7. madde ile getirilen kısıtlamanın ek protokolün 1.maddesinde yer alan “mülkiyetin, genel menfaate uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hak” ile hiçbir ilgisinin olmadığı bu kısıtlamanın doğrudan doğruya kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerinden para çıkışını önlemek amaçlı olduğu da çok açık şekilde ortadadır. Nitekim bu husus 6487 Sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve geçici 7.madde gerekçesinde de bu anlamda ifadelerle belirtilmiştir.
  7. 176.           c-Tam ve gerçek karşılığı ödenmeden mülkiyetin kamulaştırılması AİHS’ne ek 1 nolu protokolün 1 nolu maddesi ile garanti altına alınmış olan hakların ihlali niteliğindedir. Geçici 7.maddenin kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz;”  ibaresinin dahil olduğu mevcut hali ile getirilen düzenleme, taşınmazın tam ve gerçek karşılığının ödenip ödenmediğinin dava konusu edilip araştırılmasına dahi engel olmaktadır.
  8. 177.           Hak arama özgürlüğü ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi kararlarında yer verilen açıklamalardan biri “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.

Açıklanan nedenlerle malikin sadece tazminat davası açabileceğini öngören kural, Anayasa’nın 36. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” (AYMK., 01.11.2012 günlü, E.2010/83, K.2012/169)  şeklindedir.

  1. 178.           Aynı hususlar bir başka kararda “dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, hakları ihlale uğrayan bireylere, yapılan haksız müdahalelerin önlenmesi ve varsa olumsuz etkilerinin ortadan kaldırılması amacıyla yetkili merciler ile yargı makamlarına başvurabilme imkânının tanınmasını gerekli kılar. Toplumu oluşturan bireylerin hak sahibi olmalarının anlamlı hâle gelebilmesi, bunlara ilişkin kamu otoritesi tarafından oluşturulmuş koruma mekanizmalarının varlığına ve hak ihlalleri durumunda koruyucu sistemin harekete geçirebilmesine bağlıdır. Bu sebeple, hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve şeklî bakımdan güvencesi olarak kabul edilmektedir”. (AYMK., 24.03.2010 günlü, E.2007/33, K.2010/48). şeklinde ifade edilmiştir.
  2. 179.           Yukarıda kısmen yer verilen Anayasa Mahkemesi Kararında açıklandığı gibi,  Anayasanın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğünün kanun yoluyla kısıtlanmış ve hatta ortadan kaldırılmış olması Geçici 7.maddenin kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz;”  ibaresinin dahil olduğu mevcut halini hem Anayasa’ya hem de AİHS’ne aykırı duruma düşürmektedir.
  3. 180.           3-Açılması, o tarihteki yasal düzenlemelere, yargısal karar ve içtihatlara uygun ve olanaklı olan bir davanın, sonradan yürürlüğe konulan bir kanun maddesi ile sonlandırılması, bir hukuk devletinde düşünülmesi dahi hak ihlali olan bir durumdur. Geçici 7.maddeninaçılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır.” ibaresinin dahil olduğu mevcut hali ile getirilen düzenleme hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’ya ve AİHS’ne aykırıdır. 
  4. 181.           Hukuk devleti olmak her şeyden önce, bireyler açısından öngörülebilir bir hukuk düzenini gerektirir. Anayasa’sının 2. maddesinde “hukuk devleti” olduğu belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hukuk düzeni, yürürlükteki mevzuata göre açılan bir davanın hakimin hükmüyle sonuçlanacağını öngörmektedir. Davanın, yargılama sırasında yürürlüğe konulan bir kanun maddesi ile sonuçlandırılması öngörülebilir hukuk düzeni ilkesi ile taban tabana zıttır.Kamulaştırmayı yapan idare, davanın tarafı olarak adeta oyun başladıktan sonra kuralları değiştirmiştir.

       182.Söz konusu değişiklikler ayrıca AİHM içtihatlarında yer alan yasallık ilkesine de aykırıdır. Dava, açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre açılmıştır. O tarihte kısmen bir öngörülebilirlik vardı ve yürürlükte olan hukuk kurallarına göre davanın sonucu için bir tahmin yapılabilirdi.  Ancak yargılama devam ederken idare (devlet) davanın koşullarını değiştirmiş ve yasallık ilkesi bakımından açık bir öngörülemezlik ortaya çıkmıştır. 

183. Özellikle ilgili hükümlerin Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırı olması dikkate alındığında, davanın bu Kanuna göre görülüp sonuçlandırılması ileride iptal edilmesi kuvvetle muhtemel hükümlerin uygulanması anlamına da gelecektir ve bu da şimdiden bir belirsizlik demektir. 

 184.Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri de devletin bütün işlemlerinde hukuka uygun hareket etme zorunluluğudur.  Gerçek bir hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’sına ve imzaladığı uluslar arası sözleşmelere aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Haksız fiile sebebiyet veren idarenin, bundan kaynaklanan sorumluluğundan kaçmak maksadıyla getirmiş olduğu düzenleme Anayasanın 2’nci maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devleti, her şeyden önce, bütün faaliyetlerinde hukukun genel ilkeleri ile bağlayıcılığı ve üstünlüğü olan Anayasa hükümlerine uygun hareket etmek zorundadır.Hukuk devleti olduğunu Anayasasında belirlemiş olan bir devlet “ben kendi borçlarımı kendim affediyorum ve bu borçlarım nedeniyle açılmış olan davaların da bu af nedeniyle sonuçlandırılmasını emrediyorum” anlamına gelen bir kanun yapamaz.

          185.Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa’nın 2. maddesiyle güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin açıkça ihlali anlamında olan Geçici 7.maddenin maddeninaçılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır.” ibaresinin dahil olduğu mevcut hali hem Anayasa’ya hem de AİHS’ne aykırıdır.

         186. madde ile getirilen düzenleme daha önce hem Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen ve hem de AİHM tarafından hakkında ihlal kararı verilen (I.R.S. ve diğerleri/Türkiye) Kamulaştırma Kanunu 38. madde ile aynı nitelik arzetmektedir. Dolayısıyla daha önce iptal edilen bir düzenleme ile aynı amacı taşıyan bir düzenlemenin farklı şekilde yeniden hayata geçirilmesinde hiç bir yasal veya hukuksal haklı gerekçe bulunmamaktadır.

 YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

  1. 187.                    İptali istenen kurallar, anayasa hükümlerine, Hukukun Temel İlkelerine, evrensel hukuk kurallarına, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne açıkça aykırıdır. Uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Özellikle, iptali istenen yasa maddeleri hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara da uygulanacağından, davaların bu hükümlere dayalı olarak reddedilmesi ve red kararlarının kesinleşmesi halinde ,bu hükümler iptal edilse dahi iptal kararlarının geçmişe yürümemesi kuralı uyarınca, telafisi mümkün olmayan zararlar doğacaktır.

Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bireysel Başvuru Hakkına dayalı olarak her biri ayrı ayrı Anayasa Mahkemesine taşınabilecek olan bu uyuşmazlıkların, gidilmesi halinde AİHM’nde hangi doğrultuda çözümleneceği ise şimdiden bellidir.

  1. 188.           Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen kuralların, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

V. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanununun;

         1) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ mülkiyet hakkından doğan talepler” ibaresi, Anayasa’nın 35 inci , 36 ncı, 46 ncı , 90 ıncı maddelerine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşemesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         2) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6 ıncı Maddesi’ndeki birinci fıkrasındaki “  “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.” şeklindeki son cümlesi Anayasa’nın 2 nci,  13 üncü, 36 ncı maddeleri’ne ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesine aykırı olduğundan,

         3)  21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ibaresi, Anayasa’nın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 35 inci, 46 ncı maddeleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         4)  21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan bunların mümkün olmaması hâlinde” ibaresi, Anayasa’nın 35 inci maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         5) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde” ibaresi, Anayasa’nın 36 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesine aykırı olduğundan,

         6)  21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin beşinci fıkrasında yer alan 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre” ibaresinin ve “kanuni” sözcüğü Anayasa’nın 2 nci,  35 inci, 36 ncı, 46 ncı maddeleri ve  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         7)  21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin altıncı fıkrasında yer alan Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir.” Cümlesi Anayasa’nın 2 nci, 35 inci, 36 ncı maddelerine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         8) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “ile her türlü vekâlet ücretleri ” ibaresi, Anayasa’nın 35 inci, 36 ncı, maddelerine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         9) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin -son cümlesi hariç-sekizinci fıkrası, Anayasa’nın 35 inci, 36 ncı, 46 ncı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         10)  21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onuncu fıkrasının “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmünü içeren üçüncü ve dördüncü cümleleri, Anayasa’nın 35 inci maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         11)  21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onbirinci fıkrası, Anayasa’nın 2 nci, 35 inci, 36 ncı maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         12) 21 nci maddesi ile değiştirilen Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesinin onüçüncü fıkrası, Anayasa’nın 2 nci, 35 nci, 36 ncı, 46 ncı maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

         13) 22 nci maddesi ile Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 7.maddesi, Anayasa’nın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 12 nci, 13 üncü, 35 inci, 36 ncı, 40 ıncı, 46 ncı, 90 ıncı, 125 inci maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek-1 no’lu Protokolün 1. maddesine aykırı olduğundan,

2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesi gereğince,

iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

 

…………………….

Ankara Milletvekili

Grup Başkanvekili

 

……………………………

İstanbul Milletvekili

Grup Başkanvekili

 

 

 

EKİ : Yetki belgesi

 



[1] Önemle belirtmek gerekir ki, anılan Sarıca ve Dilaver kararının Adalet Bakanlığı, İnsan Hakları Daire Başkanlığı internet sitesinde yer alan tercümesi eksik ve hatalı bir tercümedir. Dolayısıyla işbu başvurunun incelenmesinde dikkatli şekilde ele alınmalıdır.

  • ILETISIM

    Merkez Adres :
    Adliye Sarayı Kat 4 MERSİN, Tel : (0.324) 231 31 27, (0.324) 231 19 65, Fax : (0.324) 238 29 59,
    GSM: 0533 490 55 42– 0533 490 55 43
    CMK: 0324 238 37 47


  • Adli Yardım Bürosu :
    Gökdelen 16. Kat MERSİN, Tel :(0.324) 337 45 30, (0.324) 337 45 31, Fax : (0.324) 337 45 32
    Email : info@mersinbarosu.org.tr